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설문 2 (14-4) · 설문 3 (14-9) · 설문 4 (6-10) · 설문 5 (14-10)
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기출 원문 · 전체본
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 1〕
동업자 한 사람이 맡은 방수공사에서 다친 근로자가 두 동업자를 함께 상대하는 문항입니다. 안전배려의무, 동업자의 사용자 지위, 그리고 부진정연대채무에서 면제·상계·일부변제가 어떻게 작동하는지를 다섯 설문으로 나누어 묻습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
동업자 乙이 맡은 방수공사에서 피용자 丙이 화상을 입다
설문 1~5 공통○甲·乙은 동업으로 도급받은 연립주택 재건축공사를 완성하였다. 하자보증기간이 지나지 않아 동업관계가 존속하는 중에 누수 하자보수 문제가 생겼고, 乙이 방수공사를 맡기로 합의하였다.
○乙이 丙을 고용하여 방수공사를 하던 중 丙이 화상을 입는 사고(이하 “이 사건 사고”)가 발생하였다.
○丙은 甲·乙을 공동피고로 손해배상청구의 소(이하 “이 사건 소송”)를 제기하려 한다.
○(각 문항은 상호 독립적임. 학설과 판례의 견해가 다를 경우 판례에 따라 서술하시오.)
「동업관계 존속 중」·「乙이 맡기로 합의」는 甲의 사용자 지위를, 「乙이 丙을 고용」은 乙의 고용주 지위를 세우는 표지입니다.
추가사실 A
사고의 원인이 乙의 주의의무 위반이었다면
설문 1·2·3○사고 원인이 乙의 주의의무 위반이었음이 밝혀졌다.
乙의 과실을 전제로 채무불이행책임과 불법행위책임의 경합, 甲의 책임 근거, 면제의 효력을 묻습니다.
추가사실 B
丙의 과실과 乙의 고의가 겹쳤다면(기본 사실관계와 달리)
설문 4·5○丙에게는 방수공사 전문지식·경험이 없음에도 甲·乙에게 “아무나 방수공사를 해도 무방하다”고 말하고 안전하게 방수작업을 할 의무를 게을리한 과실이, 乙에게는 이를 이용한 고의가 있었음이 밝혀졌다.
「乙의 고의」는 제496조 상계금지와 과실상계 배제를, 「丙의 과실」은 사용자 甲의 과실상계를 끌어내는 장치입니다.
문 1
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상5점丙 → 乙 청구의 근거
丙이 乙에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는 근거를 설명하시오.
2
10점丙 → 甲 청구의 근거
丙이 甲에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는 근거를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 채권각론 사례 14 사용자책임에 14-4로 실려 있습니다.
3
10점乙과의 합의 후 甲에 대한 청구
丙이 자신의 손해에 대해 乙로부터 500만 원을 받고 더 이상의 손해배상을 일절 청구하지 않기로 합의하였다면, 丙은 甲에게 손해배상청구를 할 수 있는지 그 결론과 근거를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 14 다수당사자의 채권관계에 14-9로 실려 있습니다.
4
10점甲의 상계 주장
소송 중 甲은 “민법 제496조에 의하면 고의의 불법행위로 인한 손해배상채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못하지만, 이 사건 사고는 내가 아닌 乙의 고의의 불법행위로 인한 것이다. 그러므로 나는 丙에 대한 대여금채권을 자동채권으로, 丙의 나에 대한 손해배상채권을 수동채권으로 하여 상계한다.”라고 주장하였다. 甲에게 丙에 대한 변제기 도래 대여금채권이 있다면 그 주장이 타당한지 결론과 근거를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 6 상계에 6-10으로 실려 있습니다.
5
15점甲이 지급할 배상액
소송 중 丙의 손해액 1억 원, 丙의 과실 30%로 인정되었고, 乙이 손해배상금 일부로 丙에게 4,000만 원을 지급한 사실이 밝혀졌다. 甲이 丙에게 지급해야 하는 손해배상금의 액수는 얼마로 보아야 하는지 그 결론과 근거를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 14 다수당사자의 채권관계에 14-10으로 실려 있습니다.
출처: 제29회 법무사 제2차시험(2023) 민법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 안전배려의무 위반과 불법행위책임의 경합 · 설문 1 (5점)
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
사고 이후의무의 발생설문 1의 검토 대상책임의 경합
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실동업
甲·乙이 동업으로 연립주택 재건축공사를 완성
하자 발생
하자보증기간 중 누수 — 乙이 방수공사를 맡기로 합의 업무 분담
고용
乙이 丙을 고용하여 방수공사 착수 — 근로계약 성립 안전배려의무
사고
乙의 주의의무 위반으로 丙이 화상 — 이 사건 사고 설문 1
그 뒤
丙이 乙(과 甲)을 상대로 손해배상청구를 준비
3
검토의 틀
여섯 칸근거 1제390조 — 근로계약상 안전배려의무(보호의무) 위반
의무의 성질신의칙상 부수적 의무 — 물적 환경 정비·필요한 조치(97다12082)
근거 2제750조 — 과실 위법행위로 신체 침해
관계청구권 경합 — 선택적 행사(96다53086)
차이증명책임(귀책사유) · 소멸시효 · 위자료 규정 등
사안「乙의 주의의무 위반」 → 두 요건 모두 충족
5점짜리 설문이다. 두 근거를 조문과 함께 적고 「경합·선택」 한 줄이면 족하다.
4
설문 1의 쟁점 구조
丙은 어떤 근거로 乙에게 손해배상을 청구할 수 있는가 5점
쟁점 ①근로계약상 안전배려의무 위반 — 채무불이행책임
전제 사실乙은 丙을 고용한 고용주다
전제 사실사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙상 부수의무로 보호의무를 진다
물음위반 시 책임은→ 제390조의 채무불이행책임(97다12082)
쟁점 ②일반불법행위책임과의 경합
전제 사실乙의 주의의무 위반은 과실에 의한 위법한 신체 침해다
전제 사실제750조의 요건도 충족한다
물음두 책임의 관계는→ 경합하여 병존하고 丙이 선택하여 행사한다(96다53086)
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙이 丙을 「고용」하였다. 도급이 아니라 고용이다. 근로계약에서 나오는 안전배려의무를 정면으로 쓰라는 뜻이다.
b
사고 원인을 「乙의 주의의무 위반」으로 못박았다. 귀책사유가 주어졌으니 요건 다툼 없이 두 책임의 성립과 경합을 정리하면 된다.
c
「근거를 설명」하라고만 하였다. 결론(청구 가능)보다 조문·법리의 열거가 채점 대상이다. 제390조와 제750조를 모두 적는다.
d
배점이 5점이다. 채무불이행 2점, 불법행위 2점, 경합 1점 정도로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 안전배려의무 위반과 불법행위책임의 경합 · 설문 1 (5점)
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 1〕 - 설문 1. 리딩판례
사용자의 보호의무를 근로계약의 신의칙상 부수의무로 자리매김한 1999년 판결과, 노무도급에서도 같은 의무를 인정하며 불법행위책임과의 병존을 밝힌 1997년 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 보호의무
사용자는 신의칙상 부수의무로 보호의무를 진다
사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무로서 피용자가 노무를 제공하는 과정에서 생명·신체·건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 보호의무를 부담하고, 위반 시 손해를 배상할 책임이 있다.
97다12082 · 2004다44506
쟁점 ② · 경합
보호의무 위반은 불법행위책임과 병존
노무도급의 도급인도 실질적 사용자로서 보호의무를 부담하며, 이는 실질적 고용계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적 의무다.
96다53086
계보
판례의 흐름
선고 순1997
96다53086
노무도급 도급인도
보호의무
보호의무
1999
97다12082
근로계약상
신의칙상 보호의무
신의칙상 보호의무
2006
2004다44506
업무 관련성 없으면
보호의무 위반 ✕
보호의무 위반 ✕
쟁점 ①·②
근로계약상 안전배려의무와 그 위반의 책임
민법 제390조 · 제750조리딩대법원 1999. 2. 23. 선고 97다12082 판결[손해배상(산)]
[1] 불법행위로 인한 손해배상에 있어 가해자의 불법행위만에 의하여 손해가 발생한 것이 아니라 제3자의 행위 기타 귀책사유 등이 경합하여 손해가 발생한 경우에도 가해자의 불법행위가 손해 발생의 한 원인이 되었다면 가해자는 그로 인하여 피해자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. [2] 사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무로서 피용자가 노무를 제공하는 과정에서 생명, 신체, 건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 보호의무를 부담하고, 이러한 보호의무를 위반함으로써 피용자가 손해를 입은 경우 이를 배상할 책임이 있다. [3] 공작물 자체의 설치·보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 화재로 인한 손해배상책임에 관하여는 민법 제758조 제1항이 적용될 뿐 실화책임에관한법률은 적용되지 아니한다. [4] 인화성 물질 등이 산재한 밀폐된 신축 중인 건물 내부에서 용접작업 등 화재 발생 우려가 많은 작업을 하던 중 화재가 발생하여 피용자가 사망한 사고에서 공사수급인은 건물의 점유자로서 그 보존상의 하자에 따른 불법행위로 인한 손해배상책임을, 사용자는 피용자의 안전에 대한 보호의무를 다하지 아니한 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 각 부담하며, 그 채무는 부진정연대채무의 관계에 있다고 인정한 사례.
·사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무로서 피용자가 노무를 제공하는 과정에서 생명·신체·건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구할 보호의무를 부담한다고 하였다.
·이러한 보호의무를 위반함으로써 피용자가 손해를 입은 경우 사용자는 이를 배상할 책임이 있다고 밝혔다.
→乙은 丙의 고용주이므로 방수작업의 물적 환경을 정비하고 안전조치를 강구할 보호의무를 진다.
→사고가 乙의 주의의무 위반으로 생겼으므로 乙은 제390조의 채무불이행책임을 진다.
참조조문 [1] 민법 제750조 / [2] 민법 제2조, 산업안전보건법 제23조 제1항 / [3] 민법 제758조 제1항, 실화책임에관한법률 / [4] 민법 제390조, 제758조 · 참조판례 [2] 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결, 대법원 1998. 1. 23. 선고 97다44676 판결 / [3] 대법원 1983. 12. 13. 선고 82다카1038 판결, 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다20405 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다56404 판결, 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다22887 판결, 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다34112 판결
동지대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결[손해배상(기)]
[1] 건축공사의 일부분을 하도급받은 자가 구체적인 지휘·감독권을 유보한 채, 재료와 설비는 자신이 공급하면서 시공 부분만을 시공기술자에게 재하도급하는 경우와 같은 노무도급의 경우, 그 노무도급의 도급인과 수급인은 실질적으로 사용자와 피용자의 관계에 있다. [2] 위 [1]항의 경우 도급인은 수급인이 노무를 제공하는 과정에서 생명·신체·건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하고 필요한 조치를 강구할 보호의무를 부담하며, 이러한 보호의무는 실질적인 고용계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적 의무로서구 산업안전보건법시행령(1995. 10. 19. 대통령령 제14787호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 의하여 사업주의 안전상 조치의무를 규정한산업안전보건법 제23조가 적용되지 아니하는 사용자일지라도 마찬가지로 인정된다고 할 것이고, 만일 실질적인 사용관계에 있는 노무도급인이 고의 또는 과실로 이러한 보호의무를 위반함으로써 노무수급인의 생명·신체·건강을 침해하여 손해를 입힌 경우 노무도급인은 노무도급계약상의 채무불이행책임과 경합하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다(상가신축공사를 시공하는 건축주로부터 일부 공사를 도급받은 수급인에 의해 고용된 전문기술자가 공사 중 누전으로 사망한 사안에서, 수급인의 안전조치의무 위반을 이유로 손해배상책임을 인정한 사례).
·재료·설비를 공급하며 시공만 재하도급하는 노무도급에서 도급인과 수급인은 실질적으로 사용자와 피용자의 관계에 있다고 하였다.
·그 도급인은 수급인이 노무를 제공하는 과정에서 생명·신체·건강을 해치지 않도록 물적 환경을 정비할 보호의무를 지고, 이는 실질적 고용계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적 의무라고 하였다.
→형식이 고용이든 노무도급이든 실질적 지휘·감독 관계가 있으면 보호의무가 인정된다. 乙·丙은 정식 고용이므로 더욱 분명하다.
→보호의무 위반은 계약책임이면서 동시에 불법행위의 요건을 채우므로 丙은 제390조와 제750조 중 어느 쪽으로도 청구할 수 있다.
참조조문 [1]민법 제655조,제664조/ [2]민법 제390조,제655조,제750조,근로기준법 제64조,산업안전보건법 제23조,제3조,구 산업안전보건법시행령(1995. 10. 19. 대통령령 제14787호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 · 참조판례 [1]대법원 1983. 2. 8. 선고 81다428 판결,대법원 1991. 7. 26. 선고 90다20251 판결,대법원 1992. 6. 23. 선고 92다2615 판결,대법원 1993. 5. 27. 선고 92다48109 판결 /[2]대법원 1992. 10. 27. 선고 91다30866 판결,대법원 1994. 10. 28. 선고 94다16328 판결,대법원 1996. 7. 26. 선고 95다45156 판결
동지대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다44506 판결[손해배상(산)등]
[1] 사용자가 근로계약상 부수적 의무로서 피용자의 안전에 대한 보호의무를 지는지 여부(적극) 및 그 보호의무 위반으로 인한 손해배상책임이 인정되는 경우 [2] 회사 차량으로 배달업무를 담당하던 피용자가 직원들과의 회식을 마친 후 음주상태에서 차량을 운전하여 귀가하다가 전복 사고를 일으켜 차량에 적재되어 있던 인화물질로 발생한 화재로 사망한 사안에서, 그 전복·화재사고와 피용자의 업무 사이에 관련성이 없다는 이유로 사용자의 보호의무 위반으로 인한 손해배상책임을 부정한 사례
·법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮긴다. 사용자가 근로계약상 부수적 의무로서 피용자의 안전에 대한 보호의무를 지는지(적극)와 그 위반으로 인한 손해배상책임이 인정되는 경우를 다루면서, 회식 후 음주 귀가 중 사고는 업무와 관련성이 없다고 보아 책임을 부정하였다.
→보호의무는 「노무 제공 과정」의 사고에 미친다. 丙의 화상은 방수작업 중에 생겼으므로 업무 관련성이 분명하다.
참조조문 [1]민법 제2조,제655조,제750조,산업안전보건법 제23조 / [2]민법 제2조,제655조,제750조,산업안전보건법 제23조 · 참조판례 [1]대법원 1999. 2. 23. 선고 97다12082 판결,대법원 2000. 5. 16. 선고 99다47129 판결,대법원 2001. 7. 27. 선고 99다56734 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김
조문
함께 볼 규정
민법 제390조채무불이행과 손해배상 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제750조불법행위의 내용 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
같은 사고에서 두 조문의 요건이 함께 채워지면 청구권이 경합한다. 답안은 「제390조(안전배려의무 위반) 또는 제750조」로 적는다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
피용자의 고의의 불법행위로 사용자책임을 지는 사용자가 제496조(고의 불법행위 채권을 수동채권으로 한 상계금지)의 적용을 면할 수 있는지(부정)
리딩판례 2004다63019 외 3건
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