1

2

3

4

5

수동채권

고의 불법행위

甲의 고의

없음

제496조

사용자에도 적용

결론

상계 ✕

전제

丙의 과실을 乙이 「이용」한 고의의 불법행위 — 甲은 그 사용자 추가사실 B

소송 중

甲이 丙에 대한 변제기 도래 대여금채권을 자동채권으로 상계 주장 설문 4

쟁점

甲의 주장을 조문을 인용한 「말」로 실었다. 「채무자는 상계로 대항하지 못한다」의 채무자를 甲 자신으로 읽으면 고의가 없다는 논리다. 그 문언 해석을 판례로 뒤집게 한다.

자동채권을 「변제기 도래 대여금채권」으로 주었다. 상계적상은 갖추어졌다. 오직 제496조만이 장애라는 뜻이다.

乙의 고의를 「丙의 부주의를 이용한」 고의로 구성하였다. 설문 5의 과실상계 배제 논점과 연결되는 장치다. 여기서는 「고의의 불법행위」라는 점만 쓰면 된다.

배점이 10점이다. 제496조의 취지 3점, 사용자책임의 대체적 성격과 판례 5점, 포섭·결론 2점.

쟁점 ② · 사용자

사용자도 제496조의 적용을 면할 수 없다

사용자책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이고 사용자의 과실은 선임·감독에 관련된 것으로 해석되는 점에 비추어, 피용자의 고의의 불법행위로 사용자책임이 성립하는 경우에 제496조의 적용을 배제하여야 할 이유가 없으므로 사용자는 자신의 고의의 불법행위가 아니라는 이유로 제496조의 적용을 면할 수 없다.

2004다63019

쟁점 ① · 취지

보복적 불법행위 방지와 현실 변제

고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 상계를 허용하면 가해자가 현실적으로 배상할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발할 우려가 있고 피해자가 현실의 변제를 받지 못함은 사회적 정의관념에 맞지 않으므로, 고의의 불법행위를 방지하고 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 취지가 있다.

2001다52506 · 2014다19776 · 2024다204696

[1] 은행의 대출업무 담당직원이 대출자를 속여 대출금에 대한 선이자 및 이면담보 명목으로 대출금의 일부를 받아 편취한 사안에서, 그 편취행위가 외형상 객관적으로 은행의 사무집행행위와 관련되고, 나아가 대출자가 그 편취금에 관하여 영수증이나 예금통장을 받지 않은 잘못만으로는 은행의 면책을 인정할 만한 중과실에 해당하지 아니한다는 이유로, 위 편취행위에 대하여 은행의 사용자책임을 인정한 사례. [2] 민법 제756조에 의한 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이고, 같은 조 제1항에서 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 책임을 면할 수 있도록 규정함으로써 사용자책임에서 사용자의 과실은 직접의 가해행위가 아닌 피용자의 선임·감독에 관련된 것으로 해석되는 점에 비추어 볼 때, 피용자의 고의의 불법행위로 인하여 사용자책임이 성립하는 경우에 민법 제496조의 적용을 배제하여야 할 이유가 없으므로 사용자책임이 성립하는 경우 사용자는 자신의 고의의 불법행위가 아니라는 이유로 민법 제496조의 적용을 면할 수는 없다.

참조조문 [1] 민법 제756조 / [2] 민법 제496조, 제756조

[1] 민법 제496조의 취지는, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다 할 것인바, 법이 보장하는 상계권은 이처럼 그의 채무가 고의의 불법행위에 기인하는 채무자에게는 적용이 없는 것이고, 나아가 부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립하여 양채권이 경합하는 경우 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하고 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하지 아니한 때에도, 그 청구의 실질적 이유, 즉 부당이득의 원인이 고의의 불법행위였다는 점은 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하는 경우와 다를 바 없다 할 것이어서, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 상계금지의 취지는 이러한 경우에도 타당하므로, 민법 제496조를 유추적용함이 상당하다. [2] 갑은 주식회사인 을의 이사이므로 그들 사이에는 상법 제382조 제2항에 의하여 위임의 규정이 준용되고, 갑이 을의 공장 매수대금 일부를 마련하기 위하여 병으로부터 대출금을 차용하여 을에게 교부함으로써, 갑은 위임사무의 처리에 관하여 대출금 채무를 부담한 것으로 되어, 민법 제688조 제2항 전단의 규정에 의하여 을에게 자신에 갈음하여 대출금 채무를 변제할 것을 청구할 권리가 있다 할 것이고, 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 을의 병에 대한 확정판결상의 부당이득반환채권과 위 대출금 채무를 대등액에서 상계할 권리를 대위행사할 수 있다고 본 사례. [3] 수임인이 가지는 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대변제청구권은 통상의 금전채권과는 다른 목적을 갖는 것이므로, 수임인이 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다.

참조조문 [1] 민법 제496조, 제741조 / [2] 민법 제404조 제1항, 제688조 제2항, 상법 제382조 제2항 / [3] 민법 제404조 제1항, 제688조 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 · 판시사항 [2] 수임인의 위임인에 대한 대변제청구권을 보전하기 위하여 위임인의 상계권을 대위행사할 수 있다고 본 사례 / [3] 수임인의 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대변제청구권의 성질 및 그 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우 채무자의 무자력이 요건인지 여부(소극) — 법제처 수록 판결요지에는 [1]만 실려 있어 [2]·[3]은 판시사항으로 옮김

[1] 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 처분문서에 기재되어 있는 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. [2] 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신의를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 추상적 규범이다. 신의성실의 원칙에 반한다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신뢰를 제공하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신뢰를 하는 데 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신뢰에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. [3] 이동전화사업자인 甲 주식회사가 유선전화사업자인 乙 주식회사와 체결한 협정에 따라 乙 회사가 요청한 방식의 접속을 제공하여 자신의 접속설비를 최소한도로 이용할 수 있도록 할 의무가 있는데도 이를 거부하여 乙 회사로 하여금 甲 회사의 거부행위가 없었다면 요청한 방식으로 접속을 제공받았을 시점 이후에도 계속 우회접속방식으로 접속하여 우회구간에 대한 추가적인 접속설비를 이용하도록 하면서 그로 인한 추가 접속통화료의 지급을 청구한 사안에서, 甲 회사가 乙 회사를 상대로 위 시점 이후의 접속분에 대하여 추가 접속통화료의 지급을 청구할 수 있다면 甲 회사에 추가 접속통화료를 지급한 乙 회사는 다시 甲 회사의 거부행위를 이유로 같은 금액 상당의 손해배상청구를 할 수 있는데, 이는 甲 회사와 乙 회사 사이의 순환소송을 인정하는 결과가 되어 소송경제에 반할 뿐만 아니라 甲 회사는 결국 乙 회사에 반환할 것을 청구하는 것이 되어 이를 허용하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어 타당하지 않다고 한 사례. [4] 당사자들이 공통적으로 의사표시를 명확하게 인식하고 있다면, 그것이 당사자가 표시한 문언과 다르더라도 당사자들의 공통적인 인식에 따라 의사표시를 해석하여야 한다. 그러나 의사표시를 한 사람이 생각한 의미가 상대방이 생각한 의미와 다른 경우에는 의사표시를 수령한 상대방이 합리적인 사람이라면 표시된 내용을 어떻게 이해하였다고 볼 수 있는지를 고려하여 의사표시를 객관적·규범적으로 해석하여야 한다. [5] 민법 제496조는 '채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.'라고 정하고 있다. 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 사람까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있다. 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 않는다. 따라서 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 이 규정의 취지가 있다. 이 규정은 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계에 관한 것이고 고의의 채무불이행으로 인한 손해배상채권에는 적용되지 않는다. 다만 고의에 의한 행위가 불법행위를 구성함과 동시에 채무불이행을 구성하여 불법행위로 인한 손해배상채권과 채무불이행으로 인한 손해배상채권이 경합하는 경우에는 이 규정을 유추적용할 필요가 있다. 이러한 경우에 고의의 채무불이행으로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계를 허용하면 이로써 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권까지 소멸하게 되어 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 이 규정의 입법 취지가 몰각될 우려가 있기 때문이다. 따라서 이러한 예외적인 경우에는 민법 제496조를 유추적용하여 고의의 채무불이행으로 인한 손해배상채권 …

참조조문 [1] 민법 제105조 / [2] 민법 제2조 제1항 / [3] 민법 제2조 제1항, 민사소송법 제1조 제1항 / [4] 민법 제105조 / [5] 민법 제496조 · 참조판례 [1] 대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다88543, 88550 판결 / [2] 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2009다68941 판결 / [5] 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임

[1] 민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추적용을 할 수 있다. 법률의 유추적용은 법률의 흠결을 보충하는 것으로 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것이다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 한다. 그러나 이것만으로 유추적용을 긍정할 수는 없다. 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되는 경우에 비로소 유추적용을 인정할 수 있다. [2] 민법 제496조는 '채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.'라고 정하고 있다. 이는 보복적 불법행위의 가능성을 줄이고 불법행위의 피해자는 현실적으로 변제받도록 하는 한편, 상계 금지라는 불이익을 부과하여 고의의 불법행위자를 제재함으로써 장차 그러한 불법행위를 억지하기 위한 것으로서, 불법행위의 피해자는 보호하고 가해자는 제재한다는 사회적 정의관념이 상계 제도에 반영된 규정이다. 이 규정은 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계에 관한 것이므로 그 외의 채권을 수동채권으로 한 상계에는 적용되지 않는다. 다만 고의의 불법행위가 동시에 채무불이행을 구성함으로써 하나의 행위에 기초하여 두 개의 손해배상채권이 발생하여 경합하는 경우나 고의의 불법행위가 동시에 부당이득 원인을 구성함으로써 하나의 원인에 기초하여 두 개의 청구권이 발생하여 경합하는 경우 등 상계 금지의 취지에 비추어 볼 때 수동채권이 실질적으로 고의의 불법행위로 인한 채권과 마찬가지라고 평가할 수 있는 때에는 민법 제496조가 유추적용될 수 있다. [3] 상대방의 기망행위로 소비대차계약을 체결한 자가 불법행위로 인한 손해배상청구를 하지 아니하고 계약상 채권에 따른 대여금 및 이자 등의 지급을 구하는 경우에는 민법 제496조가 유추적용될 수 없다고 보아야 한다. 계약상 채권은 상대방의 기망행위가 아니라 쌍방 사이의 계약에 기초하여 발생하는 권리이고, 그 급부의 이행으로 지향하는 경제적 이익이 불법행위로 인한 손해배상채권과 동일하여 양자가 경합하는 관계에 있다고 보기도 어려우며, 달리 민법 제496조가 정한 상계 금지의 취지에 비추어 계약상 채권이 실질적으로 고의의 불법행위로 인한 채권과 마찬가지라고 평가할 만한 사정도 없기 때문이다.

참조조문 [1] 민법 제105조 / [2] 민법 제496조 / [3] 민법 제496조 · 참조판례 [1] 대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 / [2] 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결, 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결