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4

5

동시이행

등기 + 말소

제공

불완전

항변권

존속

지체

✕

세 가지 가운데 하나가 빠졌다. 인수 특약이 없는 한 말소의무까지 동시이행 관계에 있으므로 제공은 불완전하다.

2021. 5. 1.

甲이 A에게서 2억 5,000만 원 차용(연 20% · 변제기 1년) · X 토지 근저당(최고액 3억 2,000만) 근저당

2022. 3. 1.

2022. 5. 1.

甲이 등기서류 교부·토지 인도 — 말소서류는 없음 · 乙은 잔금 거절 설문 1→ 甲은 「당일 미지급 시 잔금과 지연이자를 청구」하겠다고 함

「근저당권설정등기 말소서류가 제공되지 않았음」을 거절 이유로 적었다. 동시이행의 범위에 말소의무가 들어가는지를 묻는 장치다. 인수 특약의 유무를 먼저 살핀다.

甲이 「잔금과 지연이자도 청구하겠다」고 했다. 이행지체의 성립 여부를 묻는 것이다. 불완전한 제공이면 상대방은 지체에 빠지지 않는다.

乙이 근저당의 존재를 「잘 알고 있었다」고 적었다. 설문 1에서는 결론을 바꾸지 않지만, 설문 2에서 거절 범위를 정하는 특별한 사정으로 쓰인다.

배점이 5점이다. 동시이행의 범위 3점, 불완전 제공과 지체 부정 2점 정도로 짧게 쓴다.

쟁점 ① · 범위

말소의무 + 이전등기의무 ↔ 잔금지급의무

근저당권설정등기가 되어 있는 부동산을 매매하는 경우 매수인이 피담보채무를 인수하여 그 채무액을 잔대금에서 공제하기로 하는 특약 등 특별한 사정이 없는 한, 매도인의 근저당권말소 및 소유권이전등기의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있다.

91다23103

쟁점 ② · 제공

제공의 정도는 신의칙으로 — 그러나 별개 의무의 누락은 다르다

일부 미비된 서류가 있어도 언제라도 발급·교부할 수 있다면 충분한 제공이지만, 말소의무 자체를 이행하지 않은 것은 항변권을 소멸시키지 못한다.

2001다36511(대비)

가. 동시이행관계에 있는 쌍무계약에 있어서 상대방이 채무를 이행하지 않음을 이유로 하여 계약을 해제하려면 계약을 해제하려고 하는 당사자는 자기 채무의 이행을 제공하여 상대방을 지체에 빠지게 하여야 하고, 다만 당사자의 일방이 자기 채무의 이행을 제공하여도 상대방이 그 채무를 이행하지 않을 의사를 미리 표시한 경우에는 최고나 자기 채무의 이행의 제공이 없이도 상대방의 이행지체를 이유로 계약을 해제할 수 있다. 나. 채무를 이행할 의사가 없었는지 그 의사 없음을 미리 표시하였는지 여부는 계약 당시나 계약 후의 여러가지 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고, 매매계약서상의 매수인란에 주소와 주민등록번호 등이 기재되어 있지 않았다는 사유만으로 매수인에게 채무를 이행할 의사가 없는 것으로 단정할 수는 없고, 그러한 사유로 매수인에게 채무이행의 의사가 없었던 것으로 보려면 매수인이 매도인의 계약해제권의 행사를 회피할 목적으로 자신의 주소를 기재하지 아니하고 소재를 밝히지 아니하였거나, 매도인이 과실없이 매수인의 소재를 알지 못함으로써 자신의 채무의 이행을 제공하여 상대방의 이행을 최고할 수 없게 되는 등의 사정이 있어야 한다. 다. 매수인이 갑을 대리인으로 하여 매매계약을 체결할 때 그 매매계약서상의 매수인란에 주소와 주민등록번호 등을 기재하지 아니하였지만 갑은 위 매매계약 체결일을 전후하여 여러 차례에 걸쳐 매수인으로부터 금전이나 어음을 차용하는 등의 거래관계를 가져왔을 뿐만 아니라 매수인이 건축주가 되어 시공하는 건물의 공사를 맡음으로써 매수인과 자주 만났으므로, 매도인으로서는 매수인의 대리인인 위 갑을 통하여 매도인과 쉽게 연락이 가능하였다고 볼 것이어서 위와 같은 사유만으로 매수인에게 채무를 이행할 의사가 없었다거나 그 의사없음을 표시하였다고 보기 어렵다고 한 사례. 라. 근저당권설정등기가 되어 있는 부동산을 매매하는 경우 매수인이 근저당권의 피담보채무를 인수하여 그 채무금 상당을 매매잔대금에서 공제하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 매도인의 근저당권말소 및 소유권이전등기의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이다.

참조조문 가.나.다. 민법 제544조 /가.라. 민법 제536조 /라. 민법 제563조 · 참조판례 가. 대법원 1981.11.24. 선고 81다633 판결,1984.7.24. 선고 82다340,82다카796 판결,1991.3.27. 선고 90다8374 판결 /나. 대법원 1982.4.27. 선고 81다968,81다카476 판결,1990.11.23. 선고 90다카14611 판결 /라. 대법원 1965.9.7. 선고 65다1367 판결(집13②민132),1979.11.13. 선고 79다1562 판결,1991.9.10. 선고 91다6368 판결

쌍무계약에 있어서 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행의 제공을 엄격하게 요구하면 오히려 불성실한 상대 당사자에게 구실을 주는 것이 될 수도 있으므로 일방 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 하고, 매수인이 계약의 이행에 비협조적인 태도를 취하면서 잔대금의 지급을 미루는 등 소유권이전등기서류를 수령할 준비를 아니한 경우에는 매도인으로서도 그에 상응한 이행의 준비를 하면 족하다 할 것인바, 매도인이 법무사사무소에 소유권이전등기에 필요한 대부분의 서류를 작성하여 주었고 미비된 일부 서류들은 잔금지급시에 교부하기로 하였으며 이들 서류는 매도인이 언제라도 발급받아 교부할 수 있다면 매도인으로서는 비록 일부 미비된 서류가 있다 하더라도 소유권이전등기의무에 대한 충분한 이행의 제공을 마쳤다고 보아야 할 것이고, 잔대금 지급기일에 이를 지급하지 않고 계약의 효력을 다투는 등 계약의 이행에 비협조적이고 매도인의 소유권이전등기서류를 수령할 준비를 하지 않고 있던 매수인은 이 점을 이유로 잔대금지급을 거절할 수 없다.

참조조문 민법 460조, 제536조 제1항 · 참조판례 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다5713 판결, 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다36373 판결, 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다40397 판결