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근거

제588조

원칙

채권최고액

특별사정

확인된 채무액

지급

잔금 − 거절액

표에는 사실관계의 숫자만 두었다. 실제 피담보채무액(원금 + 1년 이자)과 채권최고액 가운데 어느 쪽이 거절 범위인지가 설문 2의 갈림길이다.

2021. 5. 1.

A의 대여 2억 5,000만 원 · 연 20% · 변제기 1년 후 · 근저당(최고액 3억 2,000만) 근저당

2022. 3. 1.

2022. 5. 1.

변제기 도래 · 甲은 A에 대한 의무 일체 미이행 · 같은 날 잔금기일 설문 2→ 이 날을 기준으로 실제 피담보채무액 = 원금 + 1년치 이자

「乙도 이를 잘 알고 있었다」고 두 번 적었다. 96다6554의 「피담보채무액을 확인하여 알고 있는 특별한 사정」을 사실로 심어 둔 것이다. 거절 범위가 채권최고액에서 실제 채무액으로 내려간다.

이자를 「연 20%」, 변제기를 「1년 후」로 두어 잔금기일과 겹치게 했다. 잔금기일 현재의 실제 피담보채무액을 원금 + 1년치 이자로 딱 떨어지게 계산하도록 설계한 숫자다.

채권최고액을 「3억 2,000만 원」으로, 잔금을 「3억 6,000만 원」으로 두었다. 어느 기준을 택하든 잔금 안에서 공제가 이루어진다. 두 기준의 차이가 곧 답의 차이다.

「지급한다면 얼마를 지급해야 하는지」까지 물었다. 거절 범위를 정한 뒤 잔금에서 빼는 두 단계 계산을 요구한다. 결론 금액을 반드시 적는다.

배점이 15점이다. 제588조의 요건 4점, 거절 범위(원칙과 특별한 사정) 7점, 계산과 결론 4점 정도로 배분한다.

쟁점 ②·③ · 범위

거절 범위는 원칙 채권최고액, 특별한 사정이 있으면 확인된 피담보채무액

매도인이 말소할 의무를 부담하는 근저당권을 말소하지 못하고 있으면 매수인은 그 위험의 한도에서 대금 지급을 거절할 수 있으나, 거절할 수 있는 대금이 언제나 채권최고액 상당인 것은 아니고 매수인이 피담보채무액을 확인하여 알고 있는 등 특별한 사정이 있으면 확인된 피담보채무액에 한정된다.

96다6554

쟁점 ① · 전제

말소의무는 잔금과 동시이행

인수 특약 등 특별한 사정이 없는 한 매도인의 근저당권말소 및 소유권이전등기의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있다.

91다23103

매도인이 말소할 의무를 부담하고 있는 매매목적물상의 근저당권을 말소하지 못하고 있다면 매수인은 그 위험의 한도에서 매매대금의 지급을 거절할 수 있고, 그 결과 민법 제587조 단서에 의하여 매수인이 매매목적물을 인도받았다고 하더라도 미지급 대금에 대한 인도일 이후의 이자를 지급할 의무가 없으나, 이 경우 지급을 거절할 수 있는 매매대금이 어느 경우에나 근저당권의 채권최고액에 상당하는 금액인 것은 아니고, 매수인이 근저당권의 피담보채무액을 확인하여 이를 알고 있는 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 지급을 거절할 수 있는 매매대금은 확인된 피담보채무액에 한정된다.

참조조문 민법 제587조, 제588조 · 참조판례 대법원 1967. 7. 11. 선고 67다813 판결(집15-2, 민160)

가. 동시이행관계에 있는 쌍무계약에 있어서 상대방이 채무를 이행하지 않음을 이유로 하여 계약을 해제하려면 계약을 해제하려고 하는 당사자는 자기 채무의 이행을 제공하여 상대방을 지체에 빠지게 하여야 하고, 다만 당사자의 일방이 자기 채무의 이행을 제공하여도 상대방이 그 채무를 이행하지 않을 의사를 미리 표시한 경우에는 최고나 자기 채무의 이행의 제공이 없이도 상대방의 이행지체를 이유로 계약을 해제할 수 있다. 나. 채무를 이행할 의사가 없었는지 그 의사 없음을 미리 표시하였는지 여부는 계약 당시나 계약 후의 여러가지 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고, 매매계약서상의 매수인란에 주소와 주민등록번호 등이 기재되어 있지 않았다는 사유만으로 매수인에게 채무를 이행할 의사가 없는 것으로 단정할 수는 없고, 그러한 사유로 매수인에게 채무이행의 의사가 없었던 것으로 보려면 매수인이 매도인의 계약해제권의 행사를 회피할 목적으로 자신의 주소를 기재하지 아니하고 소재를 밝히지 아니하였거나, 매도인이 과실없이 매수인의 소재를 알지 못함으로써 자신의 채무의 이행을 제공하여 상대방의 이행을 최고할 수 없게 되는 등의 사정이 있어야 한다. 다. 매수인이 갑을 대리인으로 하여 매매계약을 체결할 때 그 매매계약서상의 매수인란에 주소와 주민등록번호 등을 기재하지 아니하였지만 갑은 위 매매계약 체결일을 전후하여 여러 차례에 걸쳐 매수인으로부터 금전이나 어음을 차용하는 등의 거래관계를 가져왔을 뿐만 아니라 매수인이 건축주가 되어 시공하는 건물의 공사를 맡음으로써 매수인과 자주 만났으므로, 매도인으로서는 매수인의 대리인인 위 갑을 통하여 매도인과 쉽게 연락이 가능하였다고 볼 것이어서 위와 같은 사유만으로 매수인에게 채무를 이행할 의사가 없었다거나 그 의사없음을 표시하였다고 보기 어렵다고 한 사례. 라. 근저당권설정등기가 되어 있는 부동산을 매매하는 경우 매수인이 근저당권의 피담보채무를 인수하여 그 채무금 상당을 매매잔대금에서 공제하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 매도인의 근저당권말소 및 소유권이전등기의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이다.

참조조문 가.나.다. 민법 제544조 /가.라. 민법 제536조 /라. 민법 제563조 · 참조판례 가. 대법원 1981.11.24. 선고 81다633 판결,1984.7.24. 선고 82다340,82다카796 판결,1991.3.27. 선고 90다8374 판결 /나. 대법원 1982.4.27. 선고 81다968,81다카476 판결,1990.11.23. 선고 90다카14611 판결 /라. 대법원 1965.9.7. 선고 65다1367 판결(집13②민132),1979.11.13. 선고 79다1562 판결,1991.9.10. 선고 91다6368 판결