1

2

3

4

5

본래 급부

공제 후 잔액

최고액

3억 6,000만

과다

현저

해제

무효

표에는 사실관계의 숫자만 두었다. 합의 뒤 乙이 실제로 지급할 잔금은 3억 6,000만 원에서 인수채무액을 뺀 나머지다.

2022. 5. 11.

이행인수 합의 — 인수채무액을 뺀 나머지가 잔금 · 7. 1. 잔금 ↔ 이전등기 합의

2022. 6. 말

2022. 7. 1.

2022. 7. 11.

甲의 내용증명 — 「3억 6,000만 원을 모두 이행하기 전까지 서류를 내어줄 수 없다 · 한 달 후까지 전액 미지급 시 해제」 설문 4→ 본래 급부(공제 후 잔액)를 현저히 넘는 최고 + 전액 아니면 수령거절 의사

최고액을 합의 전 잔금 「3억 6,000만 원」 그대로 두었다. 합의로 줄어든 본래 급부와의 괴리를 극대화한 숫자다. 「현저한 과다」를 계산으로 보여 주라는 뜻이다.

「모두 이행하기 전까지는 내어줄 수 없다」는 문구를 넣었다. 93다47615의 둘째 요건(전액 아니면 수령하지 않을 의사)을 사실로 심은 것이다. 이 문구가 없으면 범위 내 유효로 갈 수 있다.

「6월 말부터 등기서류를 맡겨 두고 있다」고 적었다. 이행제공의 외형은 갖추었다는 뜻이다. 그럼에도 최고가 무효면 해제도 무효라는 점을 가려내게 한다.

「한 달 후까지 … 해제하겠다」로 정지조건부 해제 예고를 붙였다. 설문 2(4-4)의 정지조건부 해제와 달리, 여기서는 최고 자체의 흠 때문에 조건 성취를 논할 여지가 없다.

배점이 15점이다. 이행인수 후 잔금의무의 범위 5점, 과다최고의 두 요건과 포섭 7점, 해제 무효의 결론 3점 정도로 배분한다.

쟁점 ② · 과다최고

현저한 과다 + 전액 아니면 수령거절 의사 → 최고 부적법

이행최고가 본래 채무액을 초과해도 차이가 적거나 수량 착오로 본래 급부를 구하는 취지면 그 범위에서 유효하나, 과다한 정도가 현저하고 청구액을 제공하지 않으면 수령하지 않을 의사가 분명하면 최고는 부적법하고 이에 터 잡은 해제는 효력이 없다.

93다47615 · 2004다13083

쟁점 ① · 본래 급부

이행인수 후 잔금 = 대금 − 인수채무액

채무액 공제 약정의 인수는 이행인수이고, 매수인은 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다한 것이다.

2004다13083 [3]

[1] 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 경우에도 본래 급부하여야 할 수량과의 차이가 비교적 적거나 채권자가 급부의 수량을 잘못 알고 과다한 최고를 한 것으로서 과다하게 최고한 진의가 본래의 급부를 청구하는 취지라면, 그 최고는 본래 급부하여야 할 수량의 범위 내에서 유효하다고 할 것이나, 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고 이러한 최고에 터잡은 계약의 해제는 그 효력이 없다 [2] 변론의 재개신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으며, 변론의 재개 여부는 법원의 직권사항이고 당사자에게 신청권이 없으므로 이에 대한 허부의 결정을 할 필요가 없으며, 또한 변론재개신청이 있다 하여 법원에 재개의무가 있는 것도 아니다. [3] 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 약정이 없는 이상 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 매수인이 위 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담한다고 해석할 수 없으며, 특별한 사정이 없는 한 매수인은 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다하였다고 할 것이다. [4] 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수한 매수인이 인수채무의 일부인 근저당권의 피담보채무의 변제를 게을리함으로써 매매목적물에 관하여 근저당권의 실행으로 임의경매절차가 개시되고 매도인이 경매절차의 진행을 막기 위하여 피담보채무를 변제하였다면, 매도인은 채무인수인에 대하여 손해배상채권을 취득하는 이외에 이 사유를 들어 매매계약을 해제할 수 있다. [5] 부동산매매계약과 함께 이행인수계약이 이루어진 경우, 매수인이 인수한 채무는 매매대금지급채무에 갈음한 것으로서 매도인이 매수인의 인수채무불이행으로 말미암아 또는 임의로 인수채무를 대신 변제하였다면, 그로 인한 손해배상채무 또는 구상채무는 인수채무의 변형으로서 매매대금지급채무에 갈음한 것의 변형이므로 매수인의 손해배상채무 또는 구상채무와 매도인의 소유권이전등기의무는 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있다고 인정되고, 따라서 양자는 동시이행의 관계에 있다고 해석함이 공평의 관념 및 신의칙에 합당하다.

참조조문 [1] 민법 제544조 / [2] 민사소송법 제142조 / [3] 민법 제454조 / [4] 민법 제544조 / [5] 민법 제536조 · 참조판례 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카34022 판결, 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다54894 판결 / [2] 대법원 1994. 10. 28. 선고 94다39253 판결, 대법원 1998. 9. 18. 선고 97다52141 판결 / [3][4][5] 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결 / [3][4] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다58599 판결, 대법원 1998. 7. 24. 선고 98다13877 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다25184 판결 / [3][5] 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다18578 판결 / [3] 대법원 1994. 6. 14. 선고 92다23377 판결, 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다1273 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결

가. 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 경우에도 본래 급부하여야 할 수량과의 차이가 비교적 적거나 채권자가 급부의 수량을 잘못 알고 과다한 최고를 한 것으로서 과다하게 최고한 진의가 본래의 급부를 청구하는 취지라면, 그 최고는 본래 급부하여야 할 수량의 범위 내에서 유효하다고 할 것이나, 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고, 이러한 최고에 터잡은 계약해제는 그 효력이 없다. 나. 법원은 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦어서 제출한 공격 또는 방어방법이 그로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정될 때에는 이를 각하할 수 있고, 이는 독립된 결정의 형식으로 뿐만 아니라 판결이유 중에서 판단하는 방법에 의하여 할 수도 있으나, 법원이 당사자의 공격방어방법에 대하여 각하결정을 하지 아니한 채 그 공격방어방법에 관한 증거조사까지 마친 경우에 있어서는 더이상 소송의 완결을 지연할 염려는 없어졌다고 할 것이므로, 그러한 상황에서 새삼스럽게 판결이유에서 당사자의 공격방어방법을 각하하는 판단은 할 수 없고, 또 실기한 공격방어방법이라 하더라도 따로 심리하거나 증거조사를 하여야 할 사항이 남아 있어 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 공격방어방법의 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로, 이와 같은 경우에도 각하할 수 없다. 다. 주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1호 소정의 '영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고, 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서, 이에는 양수회사에 의한 양도회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로, 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않는 것이고, 다만 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다.

참조조문 가. 민법 제544조 / 나. 민사소송법 제138조 / 다. 상법 제374조 제1호 · 참조판례 가. 대법원 1988.12.13. 선고 87다카3147 판결, 1990.6.26. 선고 89다카34022 판결, 1992.7.24. 선고 91다38723,38730 판결 / 다. 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2428 판결, 1992.2.14. 선고 91다36062 판결, 1992.8.18. 선고 91다14369 판결