1

2

3

4

5

특약

일체 양도 금지

양수인

원본 검토 = 중과실

효력

원칙 무효

승낙

3. 10.부터 유효

2008. 5. 1.

임대차계약 — 계약서에 「일체의 권리·의무 양도 금지」 특약 특약

2008. 7. 1.

甲이 보증금반환채권을 丙·丁에게 양도 — 계약서 원본 교부, 丙·丁이 충분히 검토 설문 1→ 특약을 알았거나 쉽게 알 수 있었던 사정 = 악의·중과실

2008. 7. 5.

2012. 3. 1.

2012. 3. 10.

乙이 채권양도를 승인한다고 전화로 통지 사후 승낙

「일체의 권리와 의무를 양도할 수 없다」는 문구를 계약서에 넣었다. 보증금반환채권에 양도금지특약이 붙어 있다는 뜻이다. 제449조 ②의 세계로 들어가는 문이다.

丙·丁에게 「계약서 원본을 교부」하고 「충분히 검토하였다」고 적었다. 선의·무중과실을 주장할 여지를 막는 장치다. 특약을 알았거나 쉽게 알 수 있었으니 양도는 무효라는 결론을 유도한다.

乙이 「무효」라고 거절했다가 「승인」으로 돌아섰다. 사후 승낙의 효과, 특히 소급효 유무를 묻는 장치다. 이 시점이 설문 4의 대항요건 시점이 된다.

양도일이 가등기와 같은 2008. 7. 1.이다. 4억 원 대여의 담보로 가등기와 보증금채권 양도를 함께 받은 구조임을 보여 준다. 설문 2와 이어진다.

배점이 10점이다. 원칙(무효)·예외(선의 제3자)·증명책임과 포섭·사후 승낙의 효과 순으로 네 단락이면 충분하다.

쟁점 ① · 효력

특약 위반 양도는 원칙적으로 무효, 선의·무중과실 양수인만 보호

양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다. 반대로 중대한 과실 없이 특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하다.

2016다24284 전합

쟁점 ② · 증명책임

악의·중과실은 특약으로 대항하려는 자가 증명

제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도 금지의 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·입증하여야 한다.

99다8834 · 2016다24284 전합

쟁점 ③ · 사후 승낙

승낙으로 추인되나 소급효 없음

악의 또는 중과실로 채권양수를 받은 후 채무자가 그 양도에 대하여 승낙을 한 때에는 무효인 채권양도행위가 추인되어 유효하게 되며, 다른 약정이 없는 한 소급효가 인정되지 않고 양도의 효과는 승낙 시부터 발생한다.

2009다47685

[1] (건축공사도급계약 해제 시 기성고 비율에 따른 보수 산정 부분 — 줄임) … [2] [다수의견] (가) 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제449조 제1항). 그리고 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제449조 제2항). 이처럼 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시(이하 ‘양도금지특약’이라고 한다)한 경우 채권은 양도성을 상실한다. 양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다. 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 채무 이행을 거절할 수 없다. 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다. (나) 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도는 원칙적으로 효력이 없다는 것이 통설이고, 이와 견해를 같이하는 상당수의 대법원판결이 선고되어 재판실무가 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 판례의 법리는 다음과 같은 이유에서 그대로 유지되어야 한다. ① 민법 제449조 제2항 본문이 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시한 경우 채권을 양도하지 못한다고 규정한 것은 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 부정하는 의미라고 해석하여야 한다. 법조문에서 ‘양도하지 못한다’고 명시적으로 규정하고 있음에도 이를 ‘양도할 수 있다’고 해석할 수는 없다. 나아가 민법 제449조 제2항 단서는 본문에 의하여 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도가 무효로 됨을 전제로 하는 규정이다. 따라서 양도금지특약을 위반한 채권양도는 당연히 무효이지만 거래의 안전을 보호하기 위하여 선의의 제3자에게 무효를 주장할 수 없다는 의미로 위 단서규정을 해석함이 문언 및 본문과의 관계에서 자연스럽다. ② 이처럼 해석하는 것이 지명채권의 본질과 특성을 보다 잘 반영할 수 있다. ③ 물권에 관하여는 물권법정주의에 따라 법이 규정하는 바에 의하여 물권의 종류와 내용이 정해지는 반면(민법 제185조), 채권관계에서는 사적 자치와 계약자유의 원칙이 적용되어 계약당사자는 원칙적으로 합의에 따라 계약 내용을 자유롭게 결정할 수 있다. 따라서 채권자와 채무자가 그들 사이에 발생한 채권의 양도를 금지하는 특약을 하였다면 이는 채권의 내용을 형성할 뿐만 아니라 그 속성을 이루는 것이어서 존중되어야 한다. ④ 계약당사자가 그들 사이에 발생한 채권을 양도하지 않기로 약정하는 것은 계약자유의 원칙상 당연히 허용되는 것인데, 민법에서 별도의 규정까지 두어 양도금지특약에 관하여 규율하는 것은 이러한 특약의 효력이 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게까지 미치도록 하는 데 그 취지가 있다고 보아야 한다. ⑤ 채권은 이전되더라도 본래 계약에서 정한 내용을 그대로 유지함이 원칙이고 양도금지특약도 이러한 계약의 내용 중 하나에 속하므로, 원칙적으로 채무자는 지명채권의 양수인을 비롯하여 누구에게도 양도금지특약이 있음을 주장할 수 있다고 보아야 하고, 민법 제449조 제2항 본문은 명문으로 이를 다시 확인한 규정이라 볼 수 있다. ⑥ 양도금지특약이 있는 경우 채권의 양도성이 상실되어 원칙적으로 채권양도가 일어나지 않는다고 보는 것이 악의의 양수인과의 관계에서 법률관계를 보다 간명하게 처리하는 길이기도 하다. ⑦ 양도금지특약이 있는 채권에 대한 압류나 전부가 허용되는 것은 양도금지특약의 법적 성질과 상관없이 민사집행법에서 압류금지재산을 열거적으로 규정한 데에 따른 반사적 결과에 불과하다. 나아가 양수인이 악의라고 하더라도 전득자가 선의인 경우 채권을 유효하게 취득한다는 기존 판례의 입장은 채권의 양도성을 제한하려는 당사자의 의사보다는 거래의 안전을 도모하려는 민법 제449조 제2항 단서의 취지를 중시하여 제3자의 범위를 넓힌 것으로 받아들여야 한다. ⑧ 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고하는 것이 국제적 흐름이라 하더라도 이는 대부분 제한적 범위 내에서 해석이 아닌 법규정을 통해 달성되고 있음에 유의하여야 한다. 그러므로 문언상 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력이 부인된다는 의미가 도출되는 민법 제449조 제2항에도 불구하고, 양도금지특약을 위반한 채권양도를 원칙적으로 유효하다고 보는 새로운 해석을 도입하는 데에는 신중할 필요가 있다. … [대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 노정희의 반대의견] 양도금지특약은 채권자와 채무자만을 구속하고, 이를 위반하는 채권양도는 원칙적으로 유효하다고 보아야 한다(채권적 효력설 — 상세 이유는 줄임).

참조조문 [2] 민법 제449조 · 참조판례 [2] 대법원 2000. 4. 25. 선고 99다67482 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결, 대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결 · [1] 기성고 부분과 반대의견 상세는 줄임(법제처 수록문 참조)

[1] 당사자의 의사표시에 의한 채권양도 금지는 제3자가 악의의 경우는 물론 제3자가 채권양도 금지를 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우 그 채권양도 금지로써 대항할 수 있다 할 것이나, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도 금지의 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·입증하여야 한다. [2] 공법인인 농지개량조합이 채권양도통지서를 접수하면서 그 우측 상단에 기입한 접수일자가 민법 부칙 제3조 제4항 소정의 확정일자에 해당한다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제449조 제2항 / [2] 민법 부칙 제3조 제4항 · 참조판례 [1] 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다18281 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다49937 판결 / [2] 대법원 1966. 12. 6. 선고 66다2015 판결(집14-3, 민312), 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다28879 판결, 대법원 1999. 4. 13. 선고 98추40 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 98다52995 판결

당사자의 양도금지의 의사표시로써 채권은 양도성을 상실하며 양도금지의 특약에 위반해서 채권을 제3자에게 양도한 경우에 악의 또는 중과실의 채권양수인에 대하여는 채권 이전의 효과가 생기지 아니하나, 악의 또는 중과실로 채권양수를 받은 후 채무자가 그 양도에 대하여 승낙을 한 때에는 채무자의 사후승낙에 의하여 무효인 채권양도행위가 추인되어 유효하게 되며 이 경우 다른 약정이 없는 한 소급효가 인정되지 않고 양도의 효과는 승낙시부터 발생한다. 이른바 집합채권의 양도가 양도금지특약을 위반하여 무효인 경우 채무자는 일부 개별 채권을 특정하여 추인하는 것이 가능하다.

참조조문 민법 제139조, 제449조 제2항 · 참조판례 대법원 2000. 4. 7. 선고 99다52817 판결