1

2

3

4

5

점유 개시

2003. 6. 10.

戊의 취득

2023. 4. 10.

시효완성

2023. 6. 10.

주위적 청구

戊에게 직접

2003. 5. 10.

2003. 6. 1.

2003. 6. 10.

甲이 산132에 분묘 2기를 개설하고 경계를 따라 식목 — 점유 개시 기산점→ 점유취득시효의 기산점이자 분묘 설치일이다

2023. 1. 2.

2023. 2. 1.

2023. 4. 5.

丁1·丁2의 상속포기 → 배우자 丙의 단독상속 설문 3

2023. 4. 10.

2023. 6. 10.

甲의 점유취득시효 완성 — 완성 당시 명의인은 戊 완성

戊의 취득일(4. 10.)을 시효완성일(6. 10.)보다 두 달 앞에 두었다. 「완성 전 소유자 변동」이라는 국면이다. 완성 후였다면 대항할 수 없어 결론이 정반대가 된다. 이 두 달이 전부다.

점유 개시일을 분묘 설치일과 같은 날로 했다. 2003. 6. 10.이 기산점이자 분묘 설치일이다. 설문 3과 설문 4가 같은 날짜를 다른 각도에서 쓴다.

「등기청구를 할 수 있는 방법으로 무엇이 있는지」라고 복수로 물었다. 주위적으로 시효완성을 원인으로 한 직접 청구, 예비적으로 적극 가담 시의 대위 말소와 매매 원인 이전등기의 두 갈래를 모두 제시해야 한다.

丙이 「산132 임야가 乙 소유로 등기된 것을 알고」 매도했다. 적극 가담 여부를 판단할 실마리다. 다만 戊의 인식은 적혀 있지 않아 가정적 서술로 처리한다.

매매에 기한 청구가 이행불능이 되었다. 그래서 시효완성이라는 두 번째 축이 필요해진다. 두 청구원인의 관계를 첫머리에 정리해 두면 논지가 선명하다.

戊가 등기를 마친 날과 丙이 매도한 날이 같다. 「같은 날 이전등기」라는 표현으로 소유권 취득 시점을 확정했다. 완성일과의 선후 비교가 쉬워진다.

배점이 15점이다. 이행불능에 서너 줄, 시효완성과 직접 청구에 대여섯 줄, 적극 가담 시의 대안에 나머지를 배분한다.

쟁점 ② · 핵심

완성 전의 변동은 중단사유가 아니다 — 완성 당시 명의인에게 직접

취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경되더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 시효완성으로 인한 불이익을 받게 되고 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있다.

2007다15172 전합

쟁점 ② · 대비

완성 후의 변동이었다면 대항할 수 없었다

취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 만료 당시의 소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 이전등기청구권을 가짐에 그치고, 만료 후에 새로이 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다.

92다9968

쟁점 ③ · 예외

적극 가담이면 제103조 위반으로 무효

부동산 소유자가 시효완성 사실을 알고 제3자에게 처분하여 이전등기의무를 이행불능에 빠뜨린 것은 불법행위를 구성하고, 제3자가 그 불법행위에 적극 가담하였다면 사회질서에 반하는 행위로서 무효다. 적극 가담이란 단순한 악의를 넘어 적극적으로 배임을 유도·조장하는 행위를 말한다.

94다52416

[1] 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다. [2] [다수의견] 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다. [대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 신영철의 반대의견] (가) 우리 민법은 법률행위로 인한 물권변동은 등기하여야 한다는 이른바 형식주의를 취하고 부동산의 점유취득시효에 관하여도 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 등기가 아니라 점유에 기하여 법률관계가 정해지도록 하는 것은 예외적으로 제한된 범위 내에서만 허용된다고 보는 것이 바람직하다. (나) 다수의견은 이른바 형식주의를 채택한 우리 민법 아래에서 거래의 안전을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 우리 민법의 점유취득시효제도가 어떻게 운용되어야 할 것인지에 관하여 이미 종전 대법원 판결이 '무릇 점유취득시효제도란 권리 위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만, 이는 극히 예외적인 상황하에서만 인정되어야 할 것이고, 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 큰 것이므로, 법이 진정한 재산권을 보호하지 못하는 결과가 되어 온당치 않다고 보이고, 따라서 그 취득요건은 극히 엄격히 해석하여야 할 것'이라는 판시를 한 바 있고, 이는 현재에도 유효하다. (다) 다수의견은 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우에 그 등기부상의 명의 변경 시점을 새로이 점유취득시효의 기산점으로 볼 수 있는 근거 내지 이유에 대한 설명이 없다. 만일 1차 점유취득시효가 완성된 후에 등기부상의 소유명의자가 변경된 경우, 만일 당초의 점유자가 그와 같은 등기부상 소유자의 변경 사실을 잘 알면서도 감히 점유를 개시한 것이라면 이는 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 그렇지 아니하고 당초의 점유자가 등기부상 소유자의 변경 사실을 알지 못한 채 점유를 계속한 것이라면 그 등기부상 소유자의 변경 시점을 새로운 점유의 기산점으로 볼 아무런 이유가 없다.

참조조문 [1] 민법 제245조 제1항 / [2] 민법 제245조 제1항 · 참조판례 [1][2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결(변경) / [2] 대법원 1973. 11. 27. 선고 73다1093, 1094 판결, 대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2220, 2221 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결(변경), 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결(변경), 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(변경), 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결(변경)

가. 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으나, 다만 그러한 경우에도 점유의 개시시기를 전점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없다. 나. 취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 만료 당시의 토지 소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치고, 취득시효기간 만료 후에 새로이 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다.

참조조문 가.나. 민법 제245조 / 가. 민법 제199조 · 참조판례 가.나. 대법원 1992.12.11. 선고 92다9982 판결(同旨) / 가. 대법원 1981.4.14. 선고 80다2614 판결, 1982.1.26. 선고 81다826 판결1992.1.26. 선고 81다826 판결 / 나. 대법원 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결, 1991.6.25. 선고 90다14225 판결, 1992.9.25. 선고 91다2158 판결

가. 전 점유자가 임야를 매수하여 이를 소유의 의사로 점유하여 오다가 이를 현 점유자에게 매도하고 매도대금 전액을 수령하였고, 현 점유자는 그 임야에서 계속적으로 소와 말의 먹이가 되는 목초를 채취하였으며, 그 동안 현 점유자를 제외하고는 등기부상의 소유자를 포함한그 누구도 그 임야를 관리하거나 점유하여 온 사실이 없었다면, 현 점유자는 그 임야를 매수한 후 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였다고 보는 것이 상당하다는 이유로, 그 점유사실을 부인한 원심판결을 파기한 사례. 나. 부동산 소유자가 자신의 부동산에 대하여 취득시효가 완성된 사실을 알고 이를 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠뜨려 시효취득을 주장하는 자에게 손해를 입혔다면 불법행위를 구성하며, 이 경우 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다. 다. 취득시효가 완성된 부동산의 소유자가 그 부동산을 아들에게 증여하여 소유권이전등기를 넘겨준 사안에서, 그 증여행위는 시효취득자에 대한 소유권이전등기 의무를 회피하기 위한 목적으로 한 것이고 수증자인 아들이 이에 적극 가담한 것으로써 아들 명의의 등기는 그 원인행위가 사회질서에 반하거나 통정허위표시에 의한 무효의 등기라고 추단할 여지가 있다고 한 사례.

참조조문 가.나.다. 민법 제245조 제1항 / 나.다. 제103조, 제108조, 제750조 · 참조판례 대법원 1993.2.9. 선고 92다47892 판결, 1994.4.12. 선고 93다60779 판결