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설문 1 (10-5) · 설문 2 (10-11) · 설문 3 (4-19) · 설문 4 (6-11)
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기출 원문 · 전체본
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 2〕
문 2의 기초사실과 다섯 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문마다 전제가 되는 사실관계가 다릅니다. 설문 5가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
산132를 사고 산133으로 등기한 甲
다섯 설문에 공통○甲은 묘지 설치 목적으로 乙 소유의 A리 산132 임야 1,200㎡를 현장답사 후 매수하기로 하고 2003. 5. 10. 매매계약을 체결하였다.
○그런데 甲·乙은 실수로 역시 乙 소유이며 면적이 동일한 산133 임야를 목적물로 기재하여 계약서를 작성하였고, 그에 기해 2003. 6. 1. 산133 임야에 甲 명의의 이전등기가 경료되었다.
○甲은 2003. 6. 10. 산132 임야에 분묘 2기를 개설하고 경계를 따라 식목하였으며, 그 상태로 현재에 이른다.
(다툼이 있는 경우에는 가장 최신의 판례에 의할 것) — 사례집 수록문 표기
설문 1 관련
10년이 지났다는 乙의 항변
설문 1○甲은 2023. 1. 2.에 이르러서야 산132 임야에 이전등기가 경료되지 않은 사실을 확인하고, 乙을 상대로 ‘2003. 5. 10. 매매’를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하였다.
○이에 乙은 답변서에서 ‘이미 10년 이상 지나서 등기를 해 줄 의무가 없다’고만 주장하였고, 그 상태에서 변론이 종결되었다.
설문 2 관련
산133을 처남에게 넘긴 甲과 채권자 丙
설문 2○甲은 산133 임야가 자기 소유로 등기된 것을 기화로 2023. 1. 2. 처남 甲2에게 매매를 원인으로 한 이전등기를 마쳐 주었다.
○甲의 채권자 丙은 이를 사해행위로 주장하며 2023. 1. 2.자 매매계약의 취소 및 甲2 명의 등기의 말소를 구하는 소를 2023. 5. 10. 제기하였고, 심리 결과 甲이 2023. 1. 2. 당시 채무초과 상태였음은 인정되었다.
설문 3~5 관련
乙의 사망과 상속포기, 戊에 대한 매도
설문 3·4·5○乙은 2023. 2. 1. 사망하였고, 유족으로 배우자 丙, 장남 丁1, 차남 丁2 및 丁1의 배우자와 자녀 3명이 있다.
○丁1·丁2는 2023. 4. 5. 상속포기를 하였고, 丙은 산132 임야가 乙 소유로 등기된 것을 알고 2023. 4. 10. 戊에게 매도하고 같은 날 이전등기를 마쳐 주었다.
○甲은 뒤늦게 이를 알고 2023. 6. 10. 戊를 상대로 산132 임야의 소유권이전등기를 구하고자 하며, 戊는 甲의 청구를 받고 2023. 4. 10. 이후 산132 임야의 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 요구하였다.
문 2
문 제
배점 합계 50점1
10점오표시무해와 점유하는 매수인의 등기청구권
甲의 청구에 대하여 예상되는 결론을 밝히고 그 이유를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 10 소멸시효에 10-5로 실려 있습니다.
2
10점원인무효 등기 목적물의 책임재산성
(제1문과는 별개의 사실관계이다) 丙의 청구에 대하여 예상되는 결론과 그 이유를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 10 채권자취소권에 10-11로 실려 있습니다.
3
10점자녀 전원의 상속포기와 배우자의 단독상속
(제1, 2문과는 별개의 사실관계이다) 戊가 산132 임야의 소유권을 유효하게 취득할 수 있는 범위는?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 가족법 사례 4 상속회복청구권에 4-19로 실려 있습니다.
4
15점완성 전 소유자 변동과 戊에 대한 직접 청구
(제3문의 사실관계를 전제로) 甲이 등기청구를 할 수 있는 방법으로 무엇이 있는지 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 6 취득시효에 6-11로 실려 있습니다.
5
검토 대상5점소급효와 시효완성자에 대한 부당이득
(제3, 4문의 사실관계를 전제로) 戊의 주장은 타당한가?
출처: 2023년도 제29회 법무사 제2차시험 민법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소급효와 부당이득 · 설문 5 (5점)
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 2〕 - 설문 5.
1
당사자 관계도
戊의 반박 시점매매의 성립설문의 검토 대상목적물의 혼동
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 날짜2003. 5. 10.
甲·乙의 매매 — 현장답사한 산132가 목적물, 계약서에는 산133으로 오기
2003. 6. 1.
산133 임야에 甲 명의의 이전등기→ 계약이 성립하지 않은 토지의 등기이므로 원인무효다
2003. 6. 10.
甲이 산132에 분묘 2기를 개설하고 경계를 따라 식목 — 점유 개시 기산점→ 점유취득시효의 기산점이자 분묘 설치일이다
2023. 1. 2.
甲의 이전등기청구의 소 제기(설문 1) · 산133을 甲2에게 이전(설문 2)
2023. 2. 1.
乙 사망 — 배우자 丙, 장남 丁1, 차남 丁2와 丁1의 배우자·자녀 3명
2023. 4. 5.
丁1·丁2의 상속포기 → 배우자 丙의 단독상속 설문 3
2023. 4. 10.
丙이 戊에게 산132를 매도·이전등기→ 시효완성일(2023. 6. 10.)보다 앞선 소유자 변동이다
2023. 6. 10.
甲의 점유취득시효 완성 — 완성 당시 명의인은 戊 완성
3
설문 5의 쟁점 구조
戊의 부당이득반환 요구는 타당한가 5점
쟁점 ①취득시효 완성의 효력은 언제로 소급하는가
전제 사실제247조 제1항 — 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다
전제 사실따라서 점유개시일부터 甲이 소유자로 취급된다
물음甲의 점유는 법률상 원인이 있는가→ 있다. 이미 甲에게 귀속된 권리에 기한 점유가 된다
쟁점 ②등기 전인데도 그러한가
전제 사실시효완성자는 등기 전이라도 소유명의자에게 이전등기를 청구할 수 있고 명의자는 응할 의무가 있다
전제 사실따라서 소유명의자는 점유자에게 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다
물음戊는 청구할 수 있는가→ 할 수 없다. 戊의 주장은 타당하지 않다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
戊가 청구하는 기간을 「2023. 4. 10. 이후」로 잡았다. 자기가 소유권을 취득한 날부터다. 그럼에도 소급효는 2003. 6. 10.까지 미치므로 그 기간도 청구할 수 없다.
b
시효완성일(6. 10.)이 戊의 취득일(4. 10.) 뒤다. 「완성 전 두 달분만은 받을 수 있지 않을까」라는 유혹이 생긴다. 소급효 앞에서는 그 두 달도 甲의 적법한 점유다.
c
甲이 시효취득한 것은 토지 소유권 자체다. 분묘기지권을 시효취득한 경우의 지료지급의무 법리와 혼동하면 안 된다. 설문 3에서 분묘기지권이 배제되었다는 점과 이어진다.
d
戊의 주장이 「부당이득의 반환」이다. 차임 상당액의 청구다. 소급효로 법률상 원인이 인정되므로 부당이득의 요건 자체가 갖추어지지 않는다.
e
배점이 5점이다. 제247조 제1항을 인용하고 소급의 범위를 밝힌 뒤 결론을 내면 된다. 세 줄이면 충분하다.
f
설문 4의 결론이 전제가 된다. 시효가 완성되었다는 결론이 서야 소급효를 말할 수 있다. 두 설문이 하나로 이어진다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소급효와 부당이득 · 설문 5 (5점)
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 2〕 - 설문 5. 리딩판례
시효완성자에게 소유명의자가 부당이득반환을 구할 수 없다는 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ②· 핵심
등기 전이라도 소유명의자는 부당이득반환청구를 할 수 없다
부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로, 점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 소유명의자는 점유자에 대하여 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다.
92다51280
쟁점 ① · 근거
소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다
제247조 제1항은 「전2조의 규정에 의한 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다」고 정한다. 따라서 점유개시 시부터 시효완성 시까지의 전 기간에 걸쳐 점유자가 소유자로 간주된다.
민법 제247조 제1항
정리
분묘기지권의 지료 법리와는 구별된다
이 사안에서 甲이 시효취득한 것은 분묘기지권이 아니라 토지 소유권 자체이므로, 분묘기지권을 시효취득한 자의 지료지급의무에 관한 법리는 적용되지 않는다.
설문 3의 결론과 연결
계보
판례의 흐름
선고 순1988
87다카1979
시효완성자에 대한
철거·인도청구 불가
철거·인도청구 불가
1993
92다51280
부당이득반환청구
불가
불가
쟁점 ①·②
시효완성자에 대한 부당이득반환청구
민법 제245조 제1항 · 제247조 제1항 · 제741조리딩대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결[부당이득금]
부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로 점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 소유명의자는 점유자에 대하여 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다.
·부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있다고 하였다.
·따라서 점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도, 소유명의자는 점유자에 대하여 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 밝혔다.
→甲은 2003. 6. 10. 점유를 개시하여 2023. 6. 10. 시효가 완성되었고, 제247조 제1항의 소급효에 의하여 점유개시일부터 소유자로 취급된다.
→戊가 소유권을 취득한 2023. 4. 10. 이후 甲의 점유·사용도 이미 甲에게 귀속된 권리에 기한 것이므로 법률상 원인 없는 이득이 될 수 없다.
→나아가 등기를 마치기 전이라도 소유명의자는 시효완성자에게 점유로 인한 부당이득반환을 구할 수 없다는 것이 판례다.
→따라서 戊의 부당이득반환 요구는 타당하지 않다.
참조조문 민법 제245조 제1항, 제741조 · 참조판례 대법원 1988.5.10. 선고 87다카1979 판결
동지대법원 1988. 5. 10. 선고 87다카1979 판결[소유권이전등기말소]
가. 법관에 대한 제척사유를 규정한민사소송법 제37조 제5호에서 말하는 '전심재판'이라 함은 그 불복사건의 하급심재판을 가리키는 것으로서 하급심의 재판이 부당하다 하여 불복상소를 하였음에도 불구하고 그 불복을 가리는 상소심재판에 하급심재판때 관여한 법관이 다시 관여하는 것을 막자는 데에 있으므로 재심사건에서 재심의 대상으로 된 원재판은 위 '전심재판'에 해당하지 아니하는 것이며 그 원재판에 관여한 법관이 다시 재심사건의 재판에 관여하였다 하여 제척사유에 해당한다고 할 수 없다. 나. 을이 갑소유의 대지 일부를 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유하였다면 을은 갑에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 갑은 이에 응할 의무가 있으므로 을이 위 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 못한 상태에 있다고 해서 갑이 을에 대하여 그 대지에 대한 불법점유임을 이유로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 청구할 수는 없다.
·乙이 甲 소유 대지 일부를 소유의 의사로 평온·공연하게 20년간 점유하였다면 乙은 甲에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 甲은 이에 응할 의무가 있으므로, 乙이 이전등기를 마치지 못한 상태라고 해서 甲이 불법점유임을 이유로 지상건물의 철거와 대지의 인도를 청구할 수는 없다고 하였다.
→같은 취지가 인도·철거청구에도 미친다는 점을 보여 준다.
→戊가 부당이득이 아니라 인도를 구했더라도 결론은 같다는 한 줄을 덧붙이면 답안이 두터워진다.
참조조문 가.민사소송법 제37조 제5호 / 나.민법 제245조 제1항 · 참조판례 가.대법원 1971.5.11. 선고 71사27 판결,1979.11.27. 선고 79사7 판결,1986.12.23. 선고 86누631 판결 / 나.대법원 1966.9.20. 선고 66다1125 판결,1975.9.23. 선고 74다2169 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제245조 ①점유취득시효 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
민법 제247조 ①소유권취득의 소급효 전2조의 규정에 의한 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다.
민법 제213조소유물반환청구권 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.
민법 제741조부당이득의 내용 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
제247조 제1항의 소급효는 「점유의 적법성」을 점유개시 시까지 끌어올린다. 그래서 소유명의자가 자기 소유였던 기간을 골라 부당이득을 구하는 것도 허용되지 않는다. 사례 6-3과 정확히 같은 구조의 논점이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
쌍방이 목적물을 잘못 표기한 경우 계약의 성립(오표시무해 원칙)과 매수인이 목적 부동산을 점유하는 경우 소유권이전등기청구권의 소멸시효 부진행(전원합의체)
원인무효 등기 명의에 불과한 부동산(채무자의 책임재산 아님)의 처분에 대한 사해행위취소 부정
매수인 점유의 자주점유와 20년 점유취득시효 완성(제245조 제1항)에 기한 시효완성 당시 소유자(戊)에 대한 소유권이전등기청구
리딩판례 2007다15172 외 2건
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