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설문 1 (10-5) · 설문 2 (10-11) · 설문 4 (6-11) · 설문 5 (6-14)
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기출 원문 · 전체본
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 2〕
문 2의 기초사실과 다섯 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 설문마다 전제가 되는 사실관계가 다릅니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
산132를 사고 산133으로 등기한 甲
다섯 설문에 공통○甲은 묘지 설치 목적으로 乙 소유의 A리 산132 임야 1,200㎡를 현장답사 후 매수하기로 하고 2003. 5. 10. 매매계약을 체결하였다.
○그런데 甲·乙은 실수로 역시 乙 소유이며 면적이 동일한 산133 임야를 목적물로 기재하여 계약서를 작성하였고, 그에 기해 2003. 6. 1. 산133 임야에 甲 명의의 이전등기가 경료되었다.
○甲은 2003. 6. 10. 산132 임야에 분묘 2기를 개설하고 경계를 따라 식목하였으며, 그 상태로 현재에 이른다.
(다툼이 있는 경우에는 가장 최신의 판례에 의할 것) — 사례집 수록문 표기
설문 1 관련
10년이 지났다는 乙의 항변
설문 1○甲은 2023. 1. 2.에 이르러서야 산132 임야에 이전등기가 경료되지 않은 사실을 확인하고, 乙을 상대로 ‘2003. 5. 10. 매매’를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하였다.
○이에 乙은 답변서에서 ‘이미 10년 이상 지나서 등기를 해 줄 의무가 없다’고만 주장하였고, 그 상태에서 변론이 종결되었다.
설문 2 관련
산133을 처남에게 넘긴 甲과 채권자 丙
설문 2○甲은 산133 임야가 자기 소유로 등기된 것을 기화로 2023. 1. 2. 처남 甲2에게 매매를 원인으로 한 이전등기를 마쳐 주었다.
○甲의 채권자 丙은 이를 사해행위로 주장하며 2023. 1. 2.자 매매계약의 취소 및 甲2 명의 등기의 말소를 구하는 소를 2023. 5. 10. 제기하였고, 심리 결과 甲이 2023. 1. 2. 당시 채무초과 상태였음은 인정되었다.
설문 3~5 관련
乙의 사망과 상속포기, 戊에 대한 매도
설문 3·4·5○乙은 2023. 2. 1. 사망하였고, 유족으로 배우자 丙, 장남 丁1, 차남 丁2 및 丁1의 배우자와 자녀 3명이 있다.
○丁1·丁2는 2023. 4. 5. 상속포기를 하였고, 丙은 산132 임야가 乙 소유로 등기된 것을 알고 2023. 4. 10. 戊에게 매도하고 같은 날 이전등기를 마쳐 주었다.
○甲은 뒤늦게 이를 알고 2023. 6. 10. 戊를 상대로 산132 임야의 소유권이전등기를 구하고자 하며, 戊는 甲의 청구를 받고 2023. 4. 10. 이후 산132 임야의 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 요구하였다.
문 2
문 제
배점 합계 50점1
10점오표시무해와 점유하는 매수인의 등기청구권
甲의 청구에 대하여 예상되는 결론을 밝히고 그 이유를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 10 소멸시효에 10-5로 실려 있습니다.
2
10점원인무효 등기 목적물의 책임재산성
(제1문과는 별개의 사실관계이다) 丙의 청구에 대하여 예상되는 결론과 그 이유를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 10 채권자취소권에 10-11로 실려 있습니다.
3
검토 대상10점자녀 전원의 상속포기와 배우자의 단독상속
(제1, 2문과는 별개의 사실관계이다) 戊가 산132 임야의 소유권을 유효하게 취득할 수 있는 범위는?
4
15점완성 전 소유자 변동과 戊에 대한 직접 청구
(제3문의 사실관계를 전제로) 甲이 등기청구를 할 수 있는 방법으로 무엇이 있는지 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 6 취득시효에 6-11로 실려 있습니다.
5
5점소급효와 시효완성자에 대한 부당이득
(제3, 4문의 사실관계를 전제로) 戊의 주장은 타당한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 6 취득시효에 6-14로 실려 있습니다.
출처: 2023년도 제29회 법무사 제2차시험 민법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 상속포기와 배우자의 단독상속 · 설문 3 (10점)
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 2〕 - 설문 3.
1
당사자 관계도
2023. 4. 10. 매도 시점매매의 성립설문의 검토 대상목적물의 혼동
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 날짜2003. 5. 10.
甲·乙의 매매 — 현장답사한 산132가 목적물, 계약서에는 산133으로 오기
2003. 6. 1.
산133 임야에 甲 명의의 이전등기→ 계약이 성립하지 않은 토지의 등기이므로 원인무효다
2003. 6. 10.
甲이 산132에 분묘 2기를 개설하고 경계를 따라 식목 — 점유 개시 기산점→ 점유취득시효의 기산점이자 분묘 설치일이다
2023. 1. 2.
甲의 이전등기청구의 소 제기(설문 1) · 산133을 甲2에게 이전(설문 2)
2023. 2. 1.
乙 사망 — 배우자 丙, 장남 丁1, 차남 丁2와 丁1의 배우자·자녀 3명
2023. 4. 5.
丁1·丁2의 상속포기 → 배우자 丙의 단독상속 설문 3
2023. 4. 10.
丙이 戊에게 산132를 매도·이전등기→ 시효완성일(2023. 6. 10.)보다 앞선 소유자 변동이다
2023. 6. 10.
甲의 점유취득시효 완성 — 완성 당시 명의인은 戊 완성
3
설문 3의 쟁점 구조
戊는 어느 범위에서 소유권을 취득하는가 10점
쟁점 ①자녀 전원이 상속을 포기하면 누가 상속하는가
전제 사실제1043조의 「다른 상속인」에 배우자도 포함된다
전제 사실자녀 전부가 포기하면 그 상속분은 배우자에게 귀속하여 배우자가 단독상속인이 된다
물음손자녀가 공동상속인이 되는가→ 되지 않는다. 종래 판례는 2023년 전원합의체 결정으로 변경되었다
쟁점 ②丙은 등기 없이 소유권을 취득하는가
전제 사실상속은 법률의 규정에 의한 물권취득이므로 등기를 요하지 않는다(제187조 본문)
전제 사실다만 등기하지 않으면 처분하지 못한다(단서) — 丙은 상속등기 없이 매도할 수 없다
물음丙은 처분권한이 있는가→ 단독상속인으로서 소유권을 취득하였고, 상속등기를 거쳐 戊에게 이전등기를 마쳐 주었다
쟁점 ③분묘기지권의 부담이 있는가
전제 사실분묘기지권의 시효취득은 장사법 시행일(2001. 1. 13.) 이전에 설치된 분묘에 한한다
전제 사실甲의 분묘는 2003. 6. 10. 설치되었고, 설치 후 20년도 戊의 취득일 전에 지나지 않았다
물음戊의 소유권에 부담이 있는가→ 없다. 완전한 소유권 전부를 취득한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「丁1의 배우자와 자녀 3명」을 굳이 등장시켰다. 종래 판례에 따르면 손자녀가 배우자와 공동상속인이 되었을 것이다. 2023년 전원합의체 결정으로 변경되었다는 점을 묻는 장치다.
b
「다툼이 있는 경우에는 가장 최신의 판례에 의할 것」이라고 지시했다. 변경된 판례를 적용하라는 명시적 신호다. 종래 판례로 답하면 정면으로 틀린다.
c
분묘 설치일을 2003. 6. 10.로 했다. 장사법 시행일(2001. 1. 13.) 이후다. 분묘기지권의 시효취득이 원천적으로 배제된다.
d
戊의 취득일(2023. 4. 10.)이 분묘 설치 후 20년이 되기 두 달 전이다. 설령 시효취득이 가능한 유형이었다 해도 20년이 차지 않았다. 이중의 안전장치다.
e
배우자의 이름을 丙으로 하여 설문 2의 채권자 丙과 겹치게 했다. 각 설문이 별개의 사실관계임을 전제로 하므로 혼동하지 않도록 주의해야 한다.
f
「유효하게 취득할 수 있는 범위는?」이라고 지분을 물었다. 1/1 지분 전부라는 답과 함께 「분묘기지권의 부담 없이」라는 수식까지 붙여야 완전하다.
g
배점이 10점이다. 상속포기의 효과에 대여섯 줄, 등기 없는 취득과 처분에 두세 줄, 분묘기지권에 서너 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 상속포기와 분묘기지권 · 설문 3 (10점)
〔법무사 제29회(2023) 민법 문 2〕 - 설문 3. 리딩판례
2023년에 종래 판례를 변경한 전원합의체 결정과, 분묘기지권 시효취득의 시적 한계를 정한 전원합의체 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 변경
자녀 전부가 포기하면 배우자가 단독상속인이 된다
공동상속인인 배우자와 자녀들 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 제1043조에 따라 상속을 포기한 자녀의 상속분은 남아 있는 「다른 상속인」인 배우자에게 귀속되고, 따라서 배우자가 단독상속인이 된다. 배우자와 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 된다는 취지의 종래 판례는 변경되었다.
2020그42 전합
쟁점 ① · 취지
상속포기의 의사와 기대에 부합한다
상속을 포기한 자녀들은 피상속인의 채무가 자신은 물론 자신의 자녀에게도 승계되는 효과를 원천적으로 막을 목적으로 포기한 것이라고 보는 것이 자연스럽고, 손자녀에게 채무를 승계시키려는 의사가 있다고 볼 수 없다.
2020그42 전합
쟁점 ③ · 시적 한계
분묘기지권 시효취득은 2001. 1. 13. 이전 설치 분묘에 한한다
타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유하면 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 법적 규범은 장사 등에 관한 법률(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다.
2013다17292 전합
계보
판례의 흐름
선고 순2017
2013다17292
분묘기지권 시효취득의
시적 한계
시적 한계
2023
2020그42
전원합의체 — 자녀 전원
포기 시 배우자 단독상속
포기 시 배우자 단독상속
쟁점 ①·②
자녀 전원의 상속포기와 배우자의 단독상속
민법 제1042조 · 제1043조리딩대법원 2023. 3. 23. 자 2020그42 전원합의체 결정[승계집행문부여에대한이의]
[다수의견] (가) 우리 민법은 제정 당시부터 배우자 상속을 혈족 상속과 구분되는 특별한 상속으로 규정하지 않았다. 상속에 관한 구 관습도 배우자가 일정한 경우에 단독상속인이 되었을 뿐 배우자 상속과 혈족 상속을 특별히 구분하지 않았다. 위와 같은 입법 연혁에 비추어 보면, 구 관습이 적용될 때는 물론이고 제정 민법 이후 현재에 이르기까지 배우자는 상속인 중 한 사람이고 다른 혈족 상속인과 법률상 지위에서 차이가 없다. (나) 민법 제1000조부터 제1043조까지 각각의 조문에서 규정하는 ‘상속인’은 모두 동일한 의미임이 명백하다. 따라서 민법 제1043조의 ‘상속인이 수인인 경우’ 역시 민법 제1000조 제2항의 ‘상속인이 수인인 때’와 동일한 의미로서 같은 항의 ‘공동상속인이 되는’ 경우에 해당하므로 그 공동상속인에 배우자도 당연히 포함되며, 민법 제1043조에 따라 상속포기자의 상속분이 귀속되는 ‘다른 상속인’에도 배우자가 포함된다. 이에 따라 공동상속인인 배우자와 여러 명의 자녀들 중 일부 또는 전부가 상속을 포기한 경우의 법률효과를 본다. 공동상속인인 배우자와 자녀들 중 자녀 일부만 상속을 포기한 경우에는 민법 제1043조에 따라 상속포기자인 자녀의 상속분이 배우자와 상속을 포기하지 않은 다른 자녀에게 귀속된다. 이와 동일하게 공동상속인인 배우자와 자녀들 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 민법 제1043조에 따라 상속을 포기한 자녀의 상속분은 남아 있는 ‘다른 상속인’인 배우자에게 귀속되고, 따라서 배우자가 단독상속인이 된다. 이에 비하여 피상속인의 배우자와 자녀 모두 상속을 포기한 경우 민법 제1043조는 적용되지 않는다. 민법 제1043조는 공동상속인 중 일부가 상속을 포기한 경우만 규율하고 있음이 문언상 명백하기 때문이다. (다) 특히 상속의 포기는 피상속인의 상속재산 중 소극재산이 적극재산을 초과하는 경우의 상속(이하 ‘채무상속’이라 한다)에서 중요한 의미를 가진다. 상속을 포기한 피상속인의 자녀들은 피상속인의 채무가 자신은 물론 자신의 자녀에게도 승계되는 효과를 원천적으로 막을 목적으로 상속을 포기한 것이라고 보는 것이 자연스럽다. 상속을 포기한 피상속인의 자녀들이 자신은 피상속인의 채무 승계에서 벗어나고 그 대가로 자신의 자녀들, 즉 피상속인의 손자녀들에게 상속채무를 승계시키려는 의사가 있다고 볼 수는 없다. 그런데 피상속인의 배우자와 자녀들 중 자녀 전부가 상속을 포기하였다는 이유로 피상속인의 배우자와 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 된다고 보는 것은 위와 같은 당사자들의 기대나 의사에 반하고 사회 일반의 법감정에도 반한다. (라) 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다48852 판결(이하 ‘종래 판례’라 한다)에 따라 피상속인의 배우자와 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 되었더라도 그 이후 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 다시 적법하게 상속을 포기함에 따라 결과적으로는 피상속인의 배우자가 단독상속인이 되는 실무례가 많이 발견된다. 결국 공동상속인들의 의사에 따라 배우자가 단독상속인으로 남게 되는 동일한 결과가 되지만, 피상속인의 손자녀 또는 직계존속에게 별도로 상속포기 재판절차를 거치도록 하고 그 과정에서 상속채권자와 상속인들 모두에게 불필요한 분쟁을 증가시키며 무용한 절차에 시간과 비용을 들이는 결과가 되었다. 따라서 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 배우자가 단독상속인이 된다고 해석함으로써 법률관계를 간명하게 확정할 수 있다. (마) 이상에서 살펴본 바와 같이 상속에 관한 입법례와 민법의 입법 연혁, 민법 조문의 문언 및 체계적·논리적 해석, 채무상속에서 상속포기자의 의사, 실무상 문제 등을 종합하여 보면, 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우에는 배우자가 단독상속인이 된다고 봄이 타당하다. 이와 달리 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 배우자와 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 된다는 취지의 종래 판례는 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다. [대법관 이동원, 대법관 …
·[다수의견] 민법 제1000조부터 제1043조까지 각 조문의 「상속인」은 모두 동일한 의미이므로, 제1043조의 「상속인이 수인인 경우」 역시 제1000조 제2항의 「상속인이 수인인 때」와 같은 의미로서 그 공동상속인에 배우자도 당연히 포함되고, 상속포기자의 상속분이 귀속되는 「다른 상속인」에도 배우자가 포함된다고 하였다.
·따라서 공동상속인인 배우자와 자녀들 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 제1043조에 따라 상속을 포기한 자녀의 상속분은 남아 있는 「다른 상속인」인 배우자에게 귀속되고, 배우자가 단독상속인이 된다.
·상속을 포기한 자녀들이 자신은 채무 승계에서 벗어나면서 자신의 자녀들에게 상속채무를 승계시키려는 의사가 있다고 볼 수 없고, 배우자와 손자녀가 공동상속인이 된다고 보는 것은 당사자들의 기대나 의사에 반한다고도 밝혔다.
·이와 달리 판단한 종래 판례(2013다48852)는 변경되었다.
→乙의 사망으로 배우자 丙과 자녀 丁1·丁2가 공동상속인이 되었으나 丁1·丁2가 2023. 4. 5. 상속을 포기하였다.
→따라서 丁1의 배우자와 손자녀 3명은 공동상속인이 아니고 丙이 단독상속인이 된다.
→丙은 제187조에 따라 등기 없이 소유권을 취득하였고, 처분권한 있는 단독상속인으로서 2023. 4. 10. 戊에게 산132 임야를 매도하고 이전등기를 마쳐 주었으므로 戊는 1/1 지분 전부를 유효하게 취득한다.
참조조문 민법 제1000조 제1항, 제2항, 제1003조 제1항, 제1005조, 제1009조, 제1019조, 제1042조, 제1043조 · 참조판례 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다48852 판결(변경) · 요지가 길어 뒷부분을 줄임
쟁점 ③
분묘기지권의 시효취득과 그 시적 한계
민법 제185조 · 제279조리딩대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결[분묘철거등]
[다수의견] (가) 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다. 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다. (나) 우선 2001. 1. 13.부터 시행된 장사 등에 관한 법률(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다)의 시행으로 분묘기지권 또는 그 시효취득에 관한 관습법이 소멸되었다거나 그 내용이 변경되었다는 주장은 받아들이기 어렵다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 매장 및 묘지 등에 관한 법률을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다] 부칙 제2조, 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되고 2008. 5. 26.부터 시행된 장사법 부칙 제2조 제2항, 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법 부칙 제2조에 의하면, 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다. 또한 분묘기지권을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 중대한 변화가 생겨 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 정당성과 합리성을 인정할 수 없게 되었다고 보기도 어렵다. 마지막으로 화장률 증가 등과 같이 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 의식에 일부 변화가 생겼더라도 여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 없다. (다) 그렇다면 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다. [대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견] (가) 현행 민법 시행 후 임야를 비롯한 토지의 소유권 개념 및 사유재산제도가 확립되고 토지의 경제적인 가치가 상승함에 따라 토지 소유자의 권리의식이 향상되고 보호의 필요성이 커졌으며, 또한 상대적으로 매장을 중심으로 한 장묘문화가 현저히 퇴색함에 따라, 토지 소유자의 승낙 없이 무단으로 설치된 …
·[다수의견] 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여 왔고, 관습법의 효력을 부정하려면 사회 구성원들의 인식·태도나 사회적·문화적 배경에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 한다고 전제하였다.
·2001. 1. 13.부터 시행된 장사 등에 관한 법률의 시행으로 분묘기지권 또는 그 시효취득에 관한 관습법이 소멸되었다거나 내용이 변경되었다는 주장은 받아들이기 어렵다고 하면서, 관련 부칙 규정들이 그 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용된다고 명시하고 있음을 근거로 들었다.
·결론적으로 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 법적 규범이 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다고 밝혔다.
→甲의 분묘 2기는 장사법 시행일(2001. 1. 13.) 후인 2003. 6. 10. 설치되었으므로 분묘기지권을 시효취득할 수 없다.
→설령 시효취득이 가능한 유형이었다 하더라도 설치 후 20년이 戊의 취득일(2023. 4. 10.) 전에 경과하지 아니하였다.
→따라서 戊는 산132 임야 1,200㎡의 소유권 전부를 분묘기지권의 부담 없이 유효하게 취득한다.
참조조문 헌법 제23조 제1항, 제119조 제1항, 민법 제1조, 제106조, 제185조, 제186조, 제197조 제1항, 제211조, 제245조 제1항, 제247조 제2항, 제248조, 제279조, 구 매장 등 및 묘지 등에 관한 법률(1968. 12. 31. 법률 제2069호 매장 및 묘지 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제4조(현행 장사 등에 관한 법률 제7조 참조), 제16조(현행 장사 등에 관한 법률 제27조 참조), 제19조 제1호(현행 장사 등에 관한 법률 제40조 제2호 참조), 구 장사 등에 관한 법률(2002. 1. 19. 법률 제6615호로 개정되기 전의 것) 제4조(현행 제4조 제1항 참조), 제17조 제1항(현행 제19조 제1항 참조), 제2항(현행 제19조 제2항 참조), 제23조 제1항(현행 제27조 제1항 참조), 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조, 구 장사 등에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9030호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제19조, 제27조 제3항, 부칙(2007. 5. 25.) 제2조 제2항, 장사 등에 관한 법률 제19조 제1항, 제2항, 부칙(2015. 12. 29.) 제2조 · 참조판례 대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결(집5-3, 민33), 대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결, 대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결(집15-3, 민212), 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결, 대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결, 대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결, 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결, 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다53377 판결, 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임
조문
함께 볼 규정
민법 제185조물권의 종류 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.
민법 제187조등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.
민법 제1000조 ①상속의 순위 상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다. 1. 피상속인의 직계비속 2. 피상속인의 직계존속 3. 피상속인의 형제자매 4. 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족
민법 제1003조 ①배우자의 상속순위 피상속인의 배우자는 제1000조 제1항 제1호와 제2호의 규정에 의한 상속인이 있는 경우에는 그 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다.
민법 제1042조포기의 소급효 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다.
민법 제1043조포기한 상속재산의 귀속 상속인이 수인인 경우에 어느 상속인이 상속을 포기한 때에는 그 상속분은 다른 상속인의 상속분의 비율로 그 상속인에게 귀속된다.
종래 실무에서는 자녀 전원이 포기한 뒤 손자녀가 다시 포기하는 절차를 되풀이해야 했다. 2023년 전원합의체 결정은 그 무용한 절차를 없애고 「배우자 단독상속」으로 법률관계를 간명하게 확정하였다. 설문이 「가장 최신의 판례에 의할 것」이라고 지시한 이유가 여기에 있다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔법무사 제29회(2023) 민법 문 2〕
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쌍방이 목적물을 잘못 표기한 경우 계약의 성립(오표시무해 원칙)과 매수인이 목적 부동산을 점유하는 경우 소유권이전등기청구권의 소멸시효 부진행(전원합의체)
원인무효 등기 명의에 불과한 부동산(채무자의 책임재산 아님)의 처분에 대한 사해행위취소 부정
매수인 점유의 자주점유와 20년 점유취득시효 완성(제245조 제1항)에 기한 시효완성 당시 소유자(戊)에 대한 소유권이전등기청구
리딩판례 2007다15172 외 2건
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