1

2

3

4

5

위법성

인정

침해

소유권 상실

손해

없음

판결

청구기각

2022. 2. 1.

丙이 乙로부터 매매대금 1억 원을 수령하고 乙 명의 등기를 마쳐 줌 대금 수령→ 등기는 무효이지만 대금은 실제로 丙에게 들어왔다

2022. 3. 1.

乙이 庚에게 처분하여 丙이 소유권을 확정적으로 상실 침해→ 소유권 침해라는 점에서 불법행위의 요건은 일응 갖추어진다

그 뒤

丙이 乙을 상대로 손해배상을 청구 설문 4-나

丙은 소유권을 잃었지만 대금 1억 원은 그대로 가지고 있다 — 손해가 있는가

丙이 매매대금을 「모두 지급받음과 동시에」 등기를 넘겨주게 하였다. 대금을 이미 받았다는 사실이 손해 부존재의 결론을 만든다. 이 한 줄이 설문 4-나의 전부다.

庚의 취득을 확정시켜 두었다. 명의 회복이 불가능해졌다는 사실이 「대금을 반환할 여지가 없다」는 판단으로 이어진다.

청구의 상대를 乙로 하였다. 庚이 아니라 처분행위자 乙을 상대로 한 손해배상이다. 4-가와 소송물이 다르다.

「논하시오」라고 물었다. 4-가의 「간단히 서술하시오」와 대비된다. 성립요건을 세우고 손해에서 막힌다는 두 단계를 모두 써야 한다.

4-가와 같은 처분행위를 두 측면에서 묻는다. 매수인 庚의 지위(4-가)와 매도인 丙의 손해(4-나)다. 하나의 사실에서 두 소송이 나온다는 점을 보여 주는 구성이다.

배점이 10점이다. 불법행위의 성립 4점, 손해의 부존재 6점 정도로 배분하면 된다. 손해 쪽이 이 설문의 무게중심이다.

쟁점 ②·③ · 손해

대금을 받은 매도인에게는 손해가 없다

매도인이 악의인 계약명의신탁에서 명의수탁자가 부동산을 처분하여 매도인이 소유권을 상실한 경우, 매매대금을 수령한 매도인은 소유명의를 회복하기 전까지 대금반환을 거절할 수 있으므로, 처분이 확정적으로 유효하게 되어 명의 회복이 불가능하게 된 이상 대금을 반환할 여지가 없고 매도인은 특별한 사정이 없는 한 손해를 입지 않는다.

2010다95185

쟁점 ① · 위법성

수탁자의 처분은 매도인의 소유권 침해다

매도인이 악의인 계약명의신탁에서 명의수탁자 명의의 등기는 무효이고 소유권은 매도인에게 남으므로, 명의수탁자가 그 부동산을 처분하여 제3자가 유효하게 소유권을 취득하면 매도인의 소유권이 침해된 것이 되어 불법행위가 성립할 수 있다.

2010다95185

쟁점 ④ · 신탁자

신탁자는 불법행위책임을 물을 수 없다

매도인이 악의인 계약명의신탁에서 명의신탁자는 신탁부동산에 아무런 권리를 가지지 못하므로, 명의수탁자의 처분으로 권리를 침해당하였다고 할 수 없어 명의수탁자에게 불법행위책임을 물을 수 없다.

2010다95185

명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 매매계약을 체결한 소유자도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 알면서 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이므로, 당해 부동산의 소유권은 매매계약을 체결한 소유자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의수탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 부동산을 제3자에게 처분하면 이는 매도인의 소유권 침해행위로서 불법행위가 된다. 그러나 명의수탁자로부터 매매대금을 수령한 상태의 소유자로서는 그 부동산에 관한 소유명의를 회복하기 전까지는 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 명의수탁자에 대하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있는데, 이른바 계약명의신탁에서 명의수탁자의 제3자에 대한 처분행위가 유효하게 확정되어 소유자에 대한 소유명의 회복이 불가능한 이상, 소유자로서는 그와 동시이행관계에 있는 매매대금 반환채무를 이행할 여지가 없다. 또한 명의신탁자는 소유자와 매매계약관계가 없어 소유자에 대한 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 소유자인 매도인으로서는 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 처분행위로 인하여 어떠한 손해도 입은 바가 없다.

참조조문 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항, 민법 제536조 제1항, 제750조

명의수탁자가 3자간 등기명의신탁에 따라 매도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 자기 마음대로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 이는 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해하는 행위로써 민법 제750조에 따라 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 질 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. ① 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마친 이른바 3자간 등기명의신탁을 한 경우에 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분한 것이 횡령죄가 되는지 문제 된다. 대법원은 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결을 통해 종전 판례를 변경하여 위와 같은 경우 명의신탁자는 부동산 소유자가 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없어 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁 부동산을 임의로 처분해도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판결하였다. ② 민사책임과 형사책임은 지도이념, 증명책임의 부담과 그 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 위법행위에 대한 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재인 형벌을 그 내용으로 하는 데 반하여, 민사책임은 다른 사람의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생한 손해의 전보를 그 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 한다. 따라서 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토해야 한다. ③ 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 등을 원인으로 제3자 앞으로 소유권이전등기가 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산 소유권을 이전받을 수 없게 된다. 명의수탁자가 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해한다는 사정을 알면서도 명의신탁받은 부동산을 자기 마음대로 처분하였다면 이는 사회통념상 사회질서나 경제질서를 위반하는 위법한 행위로서 특별한 사정이 없는 한 제3자의 채권침해에 따른 불법행위책임이 성립한다. ④ 대법원 2014도6992 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다고 한 것이지 명의신탁관계에서 명의신탁자의 소유권이전등기청구권을 보호할 수 없다는 취지는 아니다. 따라서 명의수탁자의 임의처분으로 명의신탁자의 채권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다.

참조조문 민법 제750조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 형법 제355조 제1항 · 참조판례 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결, 대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결