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설문 1-가 (10-24) · 설문 1-나 (10-29) · 설문 2 (10-2) · 설문 3 (14-18)
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〔사법시험 제54회(2012) 민법 제3문〕
유일한 재산인 X토지 하나를 둘러싸고 채권자취소권(제척기간·상대방·가액배상·우선변제권 있는 채권자)과 보증인의 구상·변제자대위가 한 문항에 묶인 사례입니다. 설문 5가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
甲이 유일한 재산 X토지를 丁에게 넘기고, 丁이 다시 戊에게 넘기다
설문 1~4 공통○甲은 2011. 1. 5. 乙로부터 1억 원을 차용하면서 같은 날 자신의 유일한 재산인 X토지(시가 7억 원)에 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정하여 주었다.
○甲은 2011. 2. 3. 丙으로부터 2억 원을 차용하였고, A와 B가 그 채무에 관하여 각각 丙과 보증계약을 체결하였다.
○甲은 2011. 2. 17. 己로부터 1억 원을 차용하면서 같은 날 X토지에 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정하여 주었고, 이 채무는 C와 D가 연대보증하였다.
○甲은 2011. 3. 4. 각 차용금을 변제하지 못할 것을 예상하고 강제집행을 면하려고 사정을 잘 아는 丁에게 X토지를 3억 원에 매도하고 같은 날 소유권이전등기를 마쳐 주었으며, 丁은 2011. 5. 12. 戊에게 X토지를 4억 원에 매도하고 같은 날 소유권이전등기를 마쳐 주었다(이자 및 비용은 고려하지 말 것, 아래 각 설문은 별개의 사안임).
「유일한 재산」·「강제집행을 면하려고」·「사정을 잘 아는 丁」은 사해행위·사해의사·수익자 악의의 표지입니다. 乙·己의 근저당권은 「담보가 있는 채권자」와 「공동담보가액 계산」의 두 갈래로 쓰입니다.
추가사실
설문 1의 사정 — 乙 근저당권의 말소와 丙이 알게 된 날
설문 1-가·1-나○丁이 2011. 4. 7. 乙에게 1억 원을 변제하여 乙이 같은 날 근저당권 등기를 말소하였다.
○丙은 2011. 2. 25. X토지가 甲의 유일한 재산이라는 사정과 己 명의 근저당권 등기 사실을, 2011. 5. 1. 丁 명의 소유권이전등기 사실을 각 알게 되었으며, 2012. 4. 12. 채권자취소권을 행사하고자 한다.
2011. 2. 25.은 사해행위(3. 4.) 전이므로 「취소원인을 안 날」이 될 수 없습니다. 乙 근저당권의 「사해행위 후 말소」는 원물반환 대신 가액배상으로 가는 표지입니다.
제 3 문
문 제
배점 합계 50점1
15점설문 1-가 · 제척기간·상대방·취소 대상
丙의 채권자취소의 소에서 그 제척기간이 지났는지 여부, 제척기간이 지나지 않았다면 그 상대방 및 취소를 구할 수 있는 법률행위를 밝히고, 각 논거를 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 10 채권자취소권에 10-24로 실려 있습니다.
2
5점설문 1-나 · 원상회복의 방법
위 경우 丙이 채권자취소권을 행사하면서 구할 수 있는 원상회복의 방법을 밝히고, 그 논거를 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 10 채권자취소권에 10-29로 실려 있습니다.
3
10점설문 2 · 乙에 대한 사해행위 성부
甲의 행위가 乙에 대하여 사해행위가 성립하는지 여부를 밝히고, 그 논거를 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 10 채권자취소권에 10-2로 실려 있습니다.
4
5점설문 3 · 공동보증인의 구상
A가 丙에게 1억 5,000만 원을 변제한다면, A는 B에게 어떠한 권리를 가지는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 14 다수당사자의 채권관계에 14-18로 실려 있습니다.
5
검토 대상15점설문 4 · 연대보증인의 일부 변제와 대위
C가 己에게 5,000만 원을 변제한다면, C는 누구에게 어떠한 권리를 가지는가? (다만, 채권자취소권은 고려하지 말 것)
출처: 2012년도 시행 제54회 사법시험 제2차시험 민법 제3문(법무부). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 연대보증인의 일부 변제 — 구상·일부 대위·제3취득자·공동보증인 · 설문 4 (15점)
〔사법시험 제54회(2012) 민법 제3문〕 - 설문 4.
1
당사자 관계도
C의 변제 후X토지의 소유 이동(위)과 己 채권의 변제(아래)를 같은 시간축에 두면 부기등기가 왜 필요 없는지 보인다.
채권·담보 관계설문 4의 검토 대상제3취득자에 대한 대위
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2011. 2. 17.
甲, 己로부터 1억 원 차용 · X토지 2순위 근저당권 · C·D 연대보증 연대보증
2011. 3. 4.
甲 → 丁 X토지 매도·이전등기
2011. 5. 12.
丁 → 戊 X토지 매도·이전등기 — 戊는 제3취득자 제3취득자
그 뒤
C가 己에게 5,000만 원 변제 — 戊의 취득 후 설문 4→ 구상권 5,000만 원 · 일부 변제자대위 · 부기등기 불요 · D에 대한 구상 ✕
3
검토의 틀
다섯 칸甲에 대한 권리구상권 5,000만 원(제441조 ① 또는 제444조 ①) + 변제자대위(제481조)
일부 대위변제한 가액에 비례하여 己와 함께 행사 · 잔존채권은 己 우선(제483조 ①)
戊에 대한 권리제482조 ② 1호 「미리 부기등기」 — 戊 취득 뒤 변제이므로 불요(2019다222041)
대위 범위5,000만 원 범위에서 戊 소유 X토지의 근저당권 행사
D에 대한 권리부담부분 5,000만 원을 초과하지 않음 → 구상 ✕(제448조 ②)
「누구에게 어떠한 권리」를 물었으므로 甲·戊·D 세 사람을 차례로 답한다.
4
설문 4의 쟁점 구조
C는 누구에게 어떠한 권리를 가지는가 15점
쟁점 ①주채무자 甲에 대한 구상과 일부 변제자대위
전제 사실C는 보증인으로서 5,000만 원을 출재하였다
전제 사실일부 대위변제자는 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 권리를 행사하되 잔존채권은 채권자가 우선한다
물음甲에 대한 권리는→ 구상권 5,000만 원과 그 범위의 근저당권 대위행사, 다만 己가 우선
쟁점 ②제3취득자 戊에 대한 대위와 부기등기
전제 사실보증인은 미리 부기등기를 하지 않으면 제3취득자에게 대위하지 못한다(제482조 ② 1호)
전제 사실戊는 2011. 5. 12. 취득하였고 C의 변제는 그 뒤다
물음부기등기가 필요한가→ 제3취득자가 먼저 취득하였으므로 부기등기 없이도 대위할 수 있다
쟁점 ③공동연대보증인 D에 대한 구상
전제 사실연대보증인 사이에도 내부적 부담부분이 있다(각 5,000만 원)
전제 사실자기 부담부분을 초과하여 변제한 때에만 구상할 수 있다
물음D에게 구상할 수 있는가→ 5,000만 원은 부담부분과 같아 초과가 없으므로 구상할 수 없다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
C의 변제액을 부담부분과 같은 「5,000만 원」으로 두었다. D에 대한 구상이 「초과」 요건에서 막히도록 설계한 숫자다. 설문 3의 A(초과 5,000만 원)와 대조된다.
b
戊의 취득(5. 12.)이 C의 변제보다 앞선다. 제482조 ② 1호의 「미리」가 무엇을 뜻하는지 묻는 장치다. 2020년 판결이 정면으로 답하였다.
c
「채권자취소권은 고려하지 말 것」이라고 못 박았다. 戊가 악의의 전득자라는 사정은 잊고, 戊를 순수한 제3취득자로 보고 대위만 따지라는 뜻이다.
d
부탁 여부를 비워 두었다. 수탁보증(제441조)이든 무부탁보증(제444조)이든 甲이 받은 이익이 5,000만 원이므로 구상 범위는 같다는 점을 짚게 한다.
e
배점이 15점이다. 구상·일부 대위 5점, 부기등기 6점, D에 대한 구상 4점 정도가 자연스럽다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 연대보증인의 일부 변제와 제3취득자에 대한 대위 · 설문 4 (15점)
〔사법시험 제54회(2012) 민법 제3문〕 - 설문 4. 리딩판례
제3취득자가 먼저 취득하고 보증인이 나중에 변제하였다면 부기등기 없이도 대위할 수 있다는 2020년 판결이 중심이고, 연대보증인 사이의 구상 요건을 밝힌 1993년 판결이 뒤를 받칩니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ② · 부기등기
제3취득자 취득 후에 변제한 보증인은 부기등기 불요
제482조 ② 1호는 보증인의 변제로 저당권이 소멸한 것으로 믿고 권리를 취득한 제3취득자를 보호하기 위한 것이므로, 제3취득자가 권리를 취득한 후 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다.
2019다222041
쟁점 ③ · 공동보증
연대보증인 간 구상은 부담부분 초과 시
연대보증인은 채권자에 대하여 분별의 이익이 없으나 내부적으로 부담부분이 있고, 자기 부담부분 이상을 변제한 때에 다른 보증인에게 구상할 수 있다.
93다4656
계보
판례의 흐름
선고 순1993
93다4656
연대보증인의
부담부분·구상
부담부분·구상
2020
2019다222041
제3취득자 후 변제 →
부기등기 불요
부기등기 불요
쟁점 ①·②
변제자대위와 제3취득자에 대한 부기등기
민법 제481조 · 제482조 ② 1호 · 제483조 ①리딩대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다222041 판결[부당이득금[보증인의 제3취득자에 대한 변제자대위에서 항상 부기등기가 필요한지 여부]]
[1] 금융기관과 근저당권설정자가 근저당권설정계약을 체결할 때 작성한 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 함이 원칙이다. 그러나 근저당권설정계약서가 일반거래약관의 형태로 일률적으로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 것이고 근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당권설정자·채무자·채권자의 상호관계 등 여러 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 특정한 채무만을 피담보채무로 하려는 취지였다고 인정할 수 있는 경우에는 당사자의 의사에 따라 담보책임의 범위를 제한하여야 한다. [2] 민법 제480조, 제481조에 따라 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(민법 제482조 제1항). 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 '보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.'라고 정하고 있다. 이 규정은 보증인의 변제로 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 예측하지 못한 손해로부터 보호하기 위한 것이다. 따라서 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다. 그러나 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 한다. 보증인이 변제하기 전 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권 등의 존재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보증인이 대위하더라도 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없다.
·제482조 ② 1호는 보증인의 변제로 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산에 권리를 취득한 제3취득자를 예측하지 못한 손해로부터 보호하기 위한 규정이므로, 보증인이 변제한 후 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 권리를 취득한 경우에는 대위할 수 없다고 하였다.
·그러나 제3취득자가 목적부동산에 권리를 취득한 후 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있으며, 변제 전에 취득한 제3자는 등기부상 저당권의 존재를 알고 취득하였으므로 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없다고 밝혔다.
→戊는 2011. 5. 12. X토지를 취득하였고 C의 5,000만 원 변제는 그 뒤이므로 C는 부기등기 없이 戊에 대하여 己를 대위할 수 있다.
→C는 변제한 5,000만 원의 범위에서 戊 소유 X토지의 근저당권을 행사할 수 있으나, 일부 대위이므로 잔존채권 5,000만 원에 관하여는 己가 우선한다(제483조 ①).
→甲에 대하여는 구상권 5,000만 원을 가지고 같은 범위에서 근저당권을 대위행사한다.
참조조문 [1] 민법 제105조, 제357조 제1항, 제360조 / [2] 민법 제482조 제2항 제1호 · 참조판례 [1] 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2159 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다12430 판결 / [2] 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결
쟁점 ③
공동연대보증인 D에 대한 구상
민법 제448조 ②동지대법원 1993. 5. 27. 선고 93다4656 판결[구상금]
가. 수인의 보증인이 있는 경우에는 그 사이에 분별의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 그 수인이 연대보증인일 때에는 각자가 별개의 법률행위로 보증인이 되었으므로 보증인 상호간에 연대의 특약(보증연대)이 없었더라도 채권자에 대하여는 분별의 이익을 갖지 못하고 각자의 채무 전액을 변제하여야 하고, 다만 보증인들 상호간의 내부관계에 있어서는 일정한 부담부분이 있고 그 부담부분의 비율에 관하여는 특약이 없는 한 각자 평등한 비율로 부담한다. 나. 연대보증인 가운데 한 사람이 채무의 전액이나 자기의 부담부분 이상을 변제하였을 때에는 다른 보증인에 대하여 구상을 할 수 있고 다만 다른 보증인 가운데 이미 자기의 부담부분을 변제한 사람에 대하여는 구상을 할 수 없다.
·연대보증인은 채권자에 대하여 분별의 이익을 갖지 못하고 각자 채무 전액을 변제하여야 하나, 내부관계에서는 부담부분이 있고 특약이 없는 한 평등한 비율로 부담한다고 하였다.
·연대보증인 가운데 한 사람이 채무 전액이나 자기 부담부분 이상을 변제하였을 때에 다른 보증인에게 구상할 수 있다고 하였다.
→C·D의 부담부분은 각 5,000만 원이고 C의 변제액 5,000만 원은 이를 초과하지 않으므로 D에게 구상할 수 없다.
→「부담부분 이상」이라는 표현이 있으나 제448조 ②는 「부담부분을 넘은 변제」를 요건으로 하므로 정확히 부담부분만큼 변제한 C에게는 구상권이 생기지 않는다는 것이 해설의 결론이다.
참조조문 가.민법 제439조 / 나. 민법 제448조 제2항 · 참조판례 대법원 1988.10.25. 선고 86다카1729 판결, 1990.3.27. 선고 89다카19337 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제441조 ①수탁보증인의 구상권 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다.
민법 제444조 ①부탁없는 보증인의 구상권 주채무자의 부탁없이 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자는 그 당시에 이익을 받은 한도에서 배상하여야 한다.
민법 제448조 ②공동보증인간의 구상권 주채무가 불가분이거나 각 보증인이 상호연대로 또는 주채무자와 연대로 채무를 부담한 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제425조 내지 제427조의 규정을 준용한다.
민법 제481조변제자의 법정대위 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.
민법 제482조 ② 1호변제자대위의 효과, 대위자간의 관계 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.
민법 제483조 ①일부의 대위 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다.
제482조 ② 1호의 「미리」는 「변제 후 제3취득자가 생기기 전」을 뜻한다. 제483조 ①의 「함께」는 채권자 우선을 전제로 한 것이라는 점도 함께 적는다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔사법시험 제54회(2012) 민법 제3문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
채권자취소의 소의 제척기간(제406조 제2항, 취소원인을 안 날)과 취소 대상 법률행위(채무자-수익자 간 행위)·피고적격(수익자/전득자)
이 글설문 4 (5-6)
연대보증인의 일부 변제에 따른 주채무자에 대한 구상과 일부 변제자대위, 제3취득자에 대한 대위와 부기등기(제482조 제2항)
리딩판례 2019다222041 외 1건
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