1

A의 지위

가처분으로 대표권 ✗

제1심

본안판결 위법 · 당연무효 ✗

항소심

항소각하 위법 → 파기

해야 할 조치

보정명령 → 재송달

소제기 전

① 제소

② 제1심

③ 항소

④ 항소심

가처분이 「소제기 전」에 있었다고 적었다. 처음부터 A에게 대표권이 없어 소장부본 송달부터 무효다 — 소송계속 자체가 생기지 않았다는 데까지 쓰라는 장치다.

「채권자대위소송」의 외형을 씌웠다. 설문 1의 쟁점은 대위의 요건이 아니라 피고 丙법인의 대표권이다. 곁가지로 빠지지 않도록 주의한다.

甲·丙법인·항소심법원이 「모두 언급 없이」 종결했다고 적었다. 당사자가 간과한 법률상 사항이라는 점을 드러내 제136조 제4항의 지적의무로 연결한다.

제1심이 「甲 전부승소」 판결을 하게 했다. 항소를 각하하면 위법한 원고 승소판결이 그대로 확정된다 — 항소각하가 丙법인에게 불리한 조치임을 드러낸다.

「제1심 판결 및 항소심 판결」을 함께 물었다. 두 판결에 각각 결론(둘 다 위법)을 내고, 제1심 판결은 당연무효가 아니라는 점과 항소각하 판결은 상고심에서 파기되어야 한다는 처리까지 적어야 한다.

배점이 10점이다. 가처분의 효력과 소송행위 무효, 제1심 판결의 위법(당연무효 ✗), 항소심의 조치(보정명령·지적, 추인에 의한 치유)와 항소각하의 위법·상고심 파기로 배분한다.

쟁점 ① · 가처분의 효력

가처분 받은 대표자를 통한 송달·소송행위는 모두 무효

직무집행정지가처분 결정이 내려지면 그 대표자는 본안소송에서 단체를 대표할 권한을 포함한 일체의 직무집행에서 배제된다. 그를 대표자로 한 소장 부본 송달은 적법하지 않고, 그가 한 소송행위와 상대방이 그에게 한 소송행위는 모두 무효가 된다.

2023다313241 [2] · 민사집행법 제300조 ②

쟁점 ② · 보정명령 의무

대표권이 없으면 보정을 명할 의무

법인의 대표자에게 대표권이 없으면 법원은 보정할 수 없음이 명백한 사정이 없는 한 기간을 정하여 보정을 명할 의무가 있고, 대표권의 보정은 항소심에서도 가능하다. 흠결을 간과한 본안판결은 위법하나 당연무효는 아니다.

제59조 전단 · 제60조 · 제64조 · 2023다313241 [2]

쟁점 ③ · 항소심의 조치

곧바로 항소각하 ✗ → 보정명령 · 지적

항소심은 곧바로 각하할 것이 아니라 보정을 명하고, 보정되면 소장 부본을 다시 송달하여 적법한 소송계속이 생기도록 하는 등의 조치를 취하여야 한다. 적법한 대표자가 추인하면 종전 소송행위의 흠은 소급하여 치유된다. 모두가 간과한 사항이면 의견진술의 기회도 주어야 하고, 이를 거치지 않은 항소각하 판결은 상고심에서 파기된다.

제60조 · 제136조 ④ · 제436조 ① · 2011다80449 [3]

[1] 비법인사단이 당사자인 사건에서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 직권조사사항이므로, 법원에 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없으나, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성을 의심할 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다.
[2] 민법상의 법인이나 비법인사단을 상대로 그 대표자의 지위 부존재 확인을 구하는 소송에서 그 단체를 대표할 자는 지위 부존재 확인의 대상이 된 대표자이나, 대표자에 대하여 직무집행정지가처분 결정이 내려진 경우에는, 가처분 결정에 특별한 정함이 없는 한 그 대표자는 본안소송에서 그 단체를 대표할 권한을 포함한 일체의 직무집행에서 배제된다. 따라서 원고가 단체를 상대로 직무집행정지가처분 결정이 내려진 대표자의 대표자 지위 부존재 확인의 소를 제기하면서 그 대표자를 단체의 대표자로 표시한 소장을 제출하고 법원도 그 대표자를 송달받을 사람으로 하여 소장 부본을 송달한 후 소송절차가 진행되었다면, 그 대표자에게는 그 소송에 관하여 단체를 대표할 권한이 없기 때문에 소장 부본이 단체에 적법·유효하게 송달되었다고 볼 수 없고 그 대표자가 단체를 대표하여 한 소송행위나 원고가 그 대표자에 대하여 한 소송행위는 모두 무효가 된다. 그러나 민사소송법 제64조에 따라 법인의 대표자에게 준용되는 같은 법 제59조 전단 및 제60조는, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 그러므로 법인의 대표자에게 대표권이 없는 경우 법원은 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 사정이 있지 않는 한 위 민사소송법 규정에 따라 기간을 정하여 이를 보정하도록 명할 의무가 있고, 이러한 대표권의 보정은 항소심에서도 가능하다.

국가법령정보센터 수록 판결요지 [1]·[2] 인용 · 참조조문 [1] 민사소송법 제52조, 제58조, 제64조, 제134조 / [2] 민법 제59조, 민사소송법 제51조, 제59조, 제60조, 제64조 · 참조판례 [1] 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다306904 판결 / [2] 대법원 1990. 5. 11. 선고 89다카15199 판결, 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다31348 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다2376 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다86918 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다18473 판결

[3] … 따라서 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 그 범위에 관하여 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 부제소 합의를 하게 된 동기 및 경위, 그 합의에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분히 심리할 필요가 있다. 법원이 그와 같이 하지 않고 직권으로 부제소 합의를 인정하여 소를 각하하는 것은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것으로서 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 제대로 하지 아니하는 것이다.

국가법령정보센터 수록 판결요지 [3] 중 뒷부분 발췌(앞부분의 부제소 합의 유효요건, [1]·[2]는 생략) · 참조조문 [3] 민사소송법 제136조 제1항, 제4항 · 참조판례 [3] 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다63988 판결