같은 문제의 다른 설문 · 〔법무사 제31회(2025) 문 1〕 — 이 글은 설문 3입니다.
설문 1 (2-5) · 설문 2-1 (7-4) · 설문 2-2 (2-13) · 설문 4 (2-9)
설문 1 (2-5) · 설문 2-1 (7-4) · 설문 2-2 (2-13) · 설문 4 (2-9)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔법무사 제31회(2025) 문 1〕
문 1 가운데 설문 2-1 · 2-2 · 3 · 4의 사실관계와 물음을 사례집 수록 요약형 그대로 실었습니다. 세 추가 사실관계는 상호 무관합니다. 같은 문 1의 설문 1은 사례 2-5에서 따로 다룹니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다. 같은 문제의 설문 1은 이 책 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 2 소송요건에 2-5로 실려 있습니다.
기초사실
기본적 사실관계
모든 설문에 공통○甲은 乙에 대하여 1억 원의 대여금채권, 乙은 丙법인에 대하여 1억 원의 물품대금채권, 丁 역시 乙에 대하여 1억 원의 부당이득반환채권을 가지고 있다.
※ 아래 각 추가된 사실관계는 상호 무관, 견해 대립 시 대법원 판례의 다수의견에 따를 것 — 사례집 수록문 표기
추가된 사실관계
명시적 일부청구의 대위소송
설문 2-1 · 2-2○甲은 乙을 대위하여 丙법인에게 물품대금 6천만 원을 지급할 것을 구하는 소를 제기하였다. 이때 甲은 乙의 丙법인에 대한 채권을 일부청구한다는 뜻을 명시적으로 밝혔다.
○한편 乙은 甲의 丙법인에 대한 소제기 사실을 알고 있었다.
추가된 사실관계
상계항변 후의 별소와 항변 철회
설문 3○甲, 乙을 대위하여 丙법인에게 물품대금 지급청구의 소 제기(乙은 소제기 사실을 알고 있었음).
○丙법인은 乙에 대한 1억 원 대여금채권을 자동채권으로 상계항변하였으나, 제1심법원은 그 채권 존재의 입증 부족을 이유로 항변을 배척하고 甲 전부승소판결.
○丙법인 항소, 항소심 진행 중 자동채권으로 주장한 대여금채권에 관하여 乙에게 별소를 제기한 후 기존 소송에서 상계항변 철회.
추가된 사실관계
차용증과 증인 乙의 증언
설문 4○甲, 乙을 대위하여 丙법인에게 물품대금 지급을 구하는 소 제기. 丙법인이 甲의 乙에 대한 대여금채권의 존재를 부인하자 甲은 증거로 乙 명의의 차용증(1억 원) 제출.
○丙법인은 위 차용증이 乙에 의하여 작성되지 않았고 차용증상 乙의 이름 옆에 날인된 인영도 乙의 인장에 의하여 현출된 것이 아니라고 주장.
○증인 乙: 차용증에 날인된 인영이 乙의 인장과 동일한 것이나, 시간이 오래 경과하여 甲이 제출한 차용증에 乙이 직접 날인하였는지는 알 수 없다고 증언.
○丙법인은 甲이 乙의 관여 없이 乙의 인장을 임의로 날인하여 차용증을 작성하였다고 주장.
문 1
문 제
배점 합계 40점2-1
15점명시적 일부청구 대위소송에 대한 다른 채권자의 공동소송참가
丁은 甲의 丙법인에 대한 소송에 공동소송참가신청을 하면서 丙법인에게 물품대금 5천만 원을 지급할 것을 구하였다. 이러한 공동소송참가신청이 적법한지 논하고, 그 근거를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 7 공동소송적 보조참가와 공동소송참가에 7-4로 실려 있습니다.
2-2
5점甲만 항소한 공동 대위소송에서 丁 부분의 이심과 丁에 대한 승소판결
위 2-1의 소송에서 제1심법원은 甲과 丁의 입증부족으로 乙의 丙법인에 대한 물품대금채권이 인정되지 않는다는 이유로 甲과 丁의 청구를 모두 기각하였다. 이에 대하여 甲만이 항소하고 丁은 항소하지 않았다. 항소심에서 甲은 乙의 丙법인에 대한 물품대금채권의 존재를 뒷받침하는 결정적인 증거를 제출하였으나 丁은 추가 증거를 제출하지 못하였다. 이 경우 항소심법원이 丁에 대한 제1심법원 판결을 취소하고 丁에게 승소판결을 내릴 수 있는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 2 필수적 공동소송에 2-13으로 실려 있습니다.
3
검토 대상10점상계항변 후 낸 별소의 중복소송 저촉 여부와 항변 철회의 재소금지 위배 여부
이때 丙법인의 乙에 대한 별소가 적법한지 논하고, 그 근거를 설명하시오.
4
10점인영 동일성 증언과 2단의 추정에 따른 차용증의 진정성립
甲이 제출한 차용증과 증인 乙의 증언 이외에 별도의 증거가 제출되지 않았을 때 제1심법원이 어떻게 판단하여야 하는지 논하고, 그 근거를 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 2 문서의 증거력에 2-9로 실려 있습니다.
출처: 2025년도 제31회 법무사 제2차시험 민사소송법 문 1(설문 2-1~4). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 설문별로 사실관계를 묶어 배열했습니다. 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 중복소제기 · 설문 3 (10점)
〔법무사 제31회(2025) 문 1〕 - 설문 3.
1
상계항변 · 별소 · 항변 철회의 관계
항소심 계속 중절차의 진행같은 대여금채권의 별소별소의 적법성 판단
2
사건의 순서
붉은 표시 = 별소의 적법성 판단에 직접 쓰이는 사실전소 제기
甲이 乙을 대위해 丙법인에 물품대금 청구(乙은 제소 사실을 앎)→ 전소의 당사자는 甲과 丙법인, 소송물은 乙의 丙법인에 대한 물품대금채권
상계항변
丙법인이 乙에 대한 대여금 1억 원을 자동채권으로 상계항변→ 예비적 방어방법 — 자동채권에 관하여 소송계속이 생기지 않는다
제1심
입증 부족으로 상계항변 배척, 甲 전부승소판결→ 자동채권의 존재에 관하여 본안 판단을 받은 상태(제216조 ②)
별소
丙법인 항소 → 항소심 계속 중 乙을 상대로 같은 대여금 1억 원의 별소→ 전소 계속 중 같은 채권의 소 — 제259조의 중복소송인가
항변 철회
별소 제기 후 전소 항소심에서 상계항변을 철회→ 상대방 동의 없이 철회 가능 — 제267조 ②의 재소금지가 적용되는가
3
설문 3의 쟁점 구조
丙법인의 乙에 대한 별소는 적법한가 10점
쟁점 ①상계항변 후의 별소는 중복소송인가
전제 사실전소에서 乙에 대한 대여금 1억 원으로 상계항변
전제 사실제216조 ② — 상계 판단에도 기판력이 생겨 모순 우려
물음별소가 제259조에 저촉되는가→ 상계항변은 소의 제기가 아니어서 소송계속을 낳지 않으므로 같은 자동채권의 별소는 중복소송이 아니다(2021다275741). 별소를 막으면 집행권원 확보·시효중단 같은 정당한 권리 소구가 봉쇄된다
쟁점 ②항변 철회가 재소금지에 걸리는가
전제 사실제1심에서 상계항변에 관한 본안 판단을 받음
전제 사실항소심에서 상계항변 철회 · 별소가 먼저
물음제267조 ②의 「같은 소」의 재소인가→ 상계항변은 상대방 동의 없이 철회할 수 있는 방어방법이어서 그 철회는 소취하가 아니다 → 재소금지가 적용되지 않는다. 별소와 철회의 선후도 결론을 바꾸지 않는다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
상계항변을 제1심에서 배척(입증 부족)되게 함. 본안 판단을 받은 뒤의 철회 — 재소금지(제267조 ②)의 「본안에 대한 종국판결이 있은 뒤」 요건을 떠올리게 하는 장치.
b
별소 제기를 항소심 계속 중으로 둠. 전소가 계속 중이어서 중복소제기(제259조)를 검토하게 만든다.
c
별소 먼저, 철회 나중의 순서. 순서를 바꾸어도 결론은 같다(원문 해설) — 선후에 현혹되지 말 것.
d
전소는 대위소송, 별소의 피고는 채무자 乙. 상계항변의 자동채권(丙법인의 乙에 대한 대여금채권)이 그대로 별소의 소송물이 되는 구조 — 항변과 소의 성질 차이에 집중시킨다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 중복소제기 · 설문 3 (10점)
〔법무사 제31회(2025) 문 1〕 - 설문 3. 리딩판례
상계항변을 제출한 뒤 같은 자동채권으로 별소를 낸 경우의 중복소송 해당 여부와, 항소심에서의 상계항변 철회가 재소금지에 걸리는지에 관한 판례입니다. 판결요지는 국가법령정보센터 수록문 그대로 인용했습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 중복소송
상계항변은 소송계속 ✗ → 같은 채권의 별소 허용
먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다. 사실심은 이부·이송·변론병합 등으로 기판력의 저촉·모순을 막는 것이 바람직할 뿐이다.
제259조 · 제216조 ② · 2021다275741 [1]
쟁점 ② · 재소금지
항변 철회 ≠ 소취하 → 재소금지 적용 ✗
소취하와 달리 소송상 방어방법인 상계 항변은 상대방의 동의 없이 철회할 수 있는 예비적 항변이다. 제1심에서 본안 판단을 받았다가 항소심에서 철회하였더라도 방어방법의 철회에 불과하여 제267조 ②가 적용되지 않는다.
제267조 ② · 제266조 ② · 2021다275741 [2]
쟁점 ①·②
상계항변선행형 별소와 항변 철회
제259조 · 제267조 ②리딩대법원 2022. 2. 17. 선고2021다275741 판결 (손해배상(기))
[1] 상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다. 마찬가지로 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다.
[2] 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용해지고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이다. 그런데 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술 또는 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가지는 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다. 따라서 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이는 소송상 방어방법의 철회에 불과하여 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로, 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있다.
[2] 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용해지고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이다. 그런데 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술 또는 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가지는 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다. 따라서 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이는 소송상 방어방법의 철회에 불과하여 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로, 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있다.
·[1]은 「별소 먼저·항변 나중」과 「항변 먼저·별소 나중」(상계항변선행형)을 모두 허용한다. 이 설문은 후자다.
·[2]는 재소금지의 제재적 취지와 소취하의 동의 요건을 대비하여, 상계 항변의 철회를 방어방법의 철회로 본다.
→丙법인의 상계항변은 소송계속을 낳지 않으므로, 전소 항소심 계속 중 같은 대여금채권으로 낸 별소는 중복소송이 아니다.
→항소심에서의 상계항변 철회는 소취하가 아니므로 재소금지에 저촉되지 않는다 — 丙법인의 1억 원 대여금 별소는 두 측면 모두 적법하다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 [1]·[2] 인용 · 참조판례 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23323 판결 등
보충
기판력과의 긴장
상계 판단에도 기판력이 있는데 왜 별소를 허용하는가
·같은 판결의 판결요지 [3] 원문: “위와 같이 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 자동채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 자동채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라, 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이다.”
·그럼에도 상계항변은 소의 제기가 아니어서 소송계속을 낳지 않고, 별소를 막으면 피고의 집행권원 확보나 시효중단과 같은 정당한 권리 소구가 봉쇄된다(원문 해설).
·기판력 저촉의 위험은 사실심의 이부·이송·변론병합으로 관리한다(판결요지 [1]).
→상계항변선행형 별소는 제259조에 저촉되지 않고, 항소심의 항변 철회도 제267조 ②에 걸리지 않는다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제259조중복된 소제기의 금지 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.
민사소송법 제267조소취하의 효과 ① 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ② 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
민사소송법 제266조 ②소의 취하 소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ① 확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다. ② 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.
민법 제492조 ①상계의 요건 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다. 소취하에는 제266조 ②의 동의가 필요하지만 상계항변의 철회에는 필요 없다 — 이 요건의 차이가 두 행위의 성질을 가른다(원문 해설).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 조문은 국가법령정보센터 현행 수록문 그대로이다. 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법무사 제31회(2025) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
명시적 일부청구 대위소송에 다른 채권자가 한 공동소송참가의 적법 여부
甲만 항소한 공동 대위소송에서 丁 부분의 이심과 丁에 대한 승소판결 가부
이 글설문 3 (6-11)
상계항변 후 낸 별소의 중복소송 저촉 여부와 항변 철회의 재소금지 위배 여부
증인의 인영 동일성 증언과 2단의 추정에 따른 차용증의 진정성립 판단
Share article