제3편 소송의 개시와 소송요건 - 사례 5 소장심사와 무변론판결
5-5. 사례 : 〔법원행시 제36회(2018) 문 2〕 - 설문 1.
Sep 08, 2026
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제36회(2018) 문 2〕
문 2의 기초사실과 다섯 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 한 원고가 세 피고(乙·丙·丁)를 상대로 한 대여금 소송에서 송달 방법과 항변에 따라 결론이 갈리는 대비형이며, 각 설문은 상호 관련성이 없습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기본적 사실관계
상인 간 사업자금 대여와 세 피고의 소송경과
다섯 설문에 공통○상인 甲은 2007. 1. 1. 상인 乙·丙·丁에게 사업자금 각 1억 원씩 대여하였다. 미변제로 2018. 1. 1. 이들을 상대로 대여금 반환청구소송을 제기하였다. 소송경과는 다음과 같다.
○① 乙: 소장을 직접 송달받고도 답변서 미제출·변론기일 불출석. 기록상 대여 여부 불분명.
○② 丙: 공시송달로 진행. 기록상 대여 여부 불분명.
○③ 丁: “1억 원을 빌린 것은 사실이나, 민법상 소멸시효(=10년)가 완성되었다.”는 답변서 제출 → 甲은 丁의 차용 시점이 2007. 1. 1.이 아닌 2009. 1. 1.이라는 준비서면 제출.
위 사실관계를 전제로 아래 각 문항에 답하시오. (각 설문은 상호관련성 없음) — 사례집 수록문 표기
추가 사실관계
제1심 판결의 선고
설문 4·5의 전제○(설문 4·5에 관하여 위 기본사실에 추가하여) 제1심 법원은 2018. 5. 31. 乙, 丙, 丁에 대한 甲의 청구를 모두 인용하는 판결을 선고하였다. 乙은 항소를 제기하지 않았다.
이상의 사실관계와 아래 각 문항의 추가 설명을 전제로 각 문항에 답하시오. (각 설문은 상호관련성 없음) — 사례집 수록문 표기
문 2
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상10점설문 1 · 乙에 대한 판결(무변론판결)
乙에 대하여 법원은 어떠한 판결을 선고해야 하는지 설명하시오.
2
10점설문 2 · 丙에 대한 판결(공시송달)
丙에 대하여 법원은 어떠한 판결을 선고해야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 1 증거능력과 재판상 자백에 1-13으로 실려 있습니다.
3
10점설문 3 · 상사시효의 직권 적용
丁에 대하여 판결을 선고함에 있어 법원이 상법상 소멸시효(=5년)가 완성되었다고 판결할 수 있는지 여부에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 2 변론주의에 2-5로 실려 있습니다.
4
10점설문 4 · 丙의 추완항소
丙은 2018. 7. 31. 판결이 선고된 사실을 알게 되었고, 2018. 8. 8. 추완항소장을 제출하였다. 이에 대해 甲은 준비서면을 제출하였는데, 내용은 “丙에 대한 소송절차가 공시송달로 진행되었던 것은 丙이 전출신고를 제대로 하지 않았기 때문이므로 추완항소가 허용되어서는 아니 된다.”는 것이었다. 丙의 추완항소가 적법한지 여부에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 9 송달과 추후보완에 9-14로 실려 있습니다.
5
10점설문 5 · 상계항변 인용 판결과 상고이익
丁은 2018. 6. 6. 항소장을 제출하였고, 그 후 “① 주위적으로 甲의 채권은 소멸시효가 완성되었고, ② 예비적으로 甲에 대하여 가지는 1억 원의 손해배상채권으로 甲의 채권과 상계한다.”는 준비서면을 제출하였다. 항소심 법원은 ① 주장은 받아들이지 않았으나 ② 주장을 받아들여 甲의 청구를 기각하였다. 丁은 항소심 판결에 대해 상고할 수 있는지 여부에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 1 상소의 이익에 1-6으로 실려 있습니다.
출처: 제36회 법원행정고시(2018) 제2차시험 민사소송법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소장심사와 무변론판결 · 설문 1 (10점)
〔법원행시 제36회(2018) 문 2〕 - 설문 1.
1
당사자와 법원의 관계도
변론 없이 판결할 시점 기준소제기 · 소장부본 송달乙의 불응과 자백간주판결을 가로막는 사유의 검토(모두 불해당)법원의 판결
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 대여
2007. 1. 1. 상인 甲이 상인 乙에게 사업자금 1억 원 대여→ 상인 간 사업자금 대여 → 보조적 상행위(상법 제47조) → 상사시효 5년(제64조)
② 제소
2018. 1. 1. 甲이 대여금 반환청구의 소 제기→ 5년이 이미 지났다 — 그러나 시효는 원용이 있어야 판단 대상이 된다
③ 송달
乙이 소장부본을 직접 송달받음 교부송달→ 공시송달이 아니므로 제256조 ① 단서의 예외에 해당하지 않는다
④ 불응
30일 내 답변서 미제출 · 변론기일 불출석 설문 1→ 제257조 ①: 청구의 원인이 된 사실을 자백한 것으로 보고 변론 없이 판결할 수 있다
⑤ 기록
기록상 대여 여부는 불분명→ 자백간주가 성립하면 증거조사로 반대 사실을 인정할 수 없다
3
설문의 쟁점 구조
乙에 대하여 법원은 어떠한 판결을 선고해야 하는가 10점
쟁점 ①무변론판결의 요건과 허용범위
전제 사실乙은 소장부본을 교부송달로 받고도 30일 내 답변서를 내지 않았다
전제 사실공시송달 · 직권조사사항 · 다투는 답변서 등 제257조 ① 단서의 사유가 없다
물음변론 없이 판결할 수 있는가→ 요건은 갖추어졌다. 다만 무변론판결은 원고의 청구를 인용하는 경우에만 허용되므로 청구가 주장 자체로 이유 있어야 한다
쟁점 ②시효를 직권으로 고려할 수 있는가
전제 사실상인 간 사업자금 대여 → 상사시효 5년이 제소 전에 완성
전제 사실乙은 시효를 원용하지 않았다
물음법원이 직권으로 청구를 기각할 수 있는가→ 소멸시효 완성은 변론주의가 적용되는 항변사항이어서 원용이 없으면 판단할 수 없다(78다2157)
쟁점 ③불분명한 대여 사실을 인정할 수 있는가
전제 사실기록상 대여 여부가 불분명하다
전제 사실답변서 부제출로 청구원인 사실에 자백간주가 성립
물음증거 부족을 이유로 기각할 수 있는가→ 자백간주가 성립하면 법원의 사실인정권이 배제된다. 불분명하다는 사정은 결론에 영향이 없다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙이 소장을 「직접 송달받았다」고 적었다. 공시송달을 받은 丙(설문 2)과 대비시키는 장치다. 교부송달이므로 제256조 제1항의 답변서 제출의무가 생긴다.
b
「기록상 대여 여부 불분명」을 乙·丙 모두에게 붙였다. 같은 사정인데 결론이 갈린다. 乙은 자백간주로 인용, 丙은 증명책임으로 기각 — 두 설문을 대비해 쓰라는 신호다.
c
당사자를 모두 상인, 대여 목적을 사업자금으로 설정했다. 상사시효 5년이 이미 완성된 사안이다. 그런데도 원용이 없으면 판단할 수 없다는 점을 묻는다.
d
대여일 2007. 1. 1.과 제소일 2018. 1. 1. 사이가 11년이다. 민법상 10년으로 계산해도 지난 기간이다. 시효 완성이 눈에 띄지만 직권 기각으로 흐르면 안 된다.
e
물음이 「어떠한 판결」이다. 무변론판결의 요건 → 허용범위(인용판결에 한함) → 주문(대여금 1억 원의 지급)까지 답하라는 뜻이다.
f
배점이 10점이다. 무변론판결의 요건과 허용범위에 서너 줄, 시효의 직권 고려 불가에 두세 줄, 자백간주의 구속력과 주문에 두세 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 무변론판결과 시효의 원용 · 설문 1 (10점)
〔법원행시 제36회(2018) 문 2〕 - 설문 1. 리딩판례
원용 없는 소멸시효를 재판에 반영할 수 없다는 판결과, 무변론판결로 청구를 기각한 제1심의 절차를 문제 삼은 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 무변론판결
답변서 부제출 → 자백간주 · 변론 없이 인용
피고가 소장 부본을 송달받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출하지 아니하면 법원은 청구의 원인이 된 사실을 자백한 것으로 보고 변론 없이 판결할 수 있다. 다만 무변론판결은 원고의 청구를 인용하는 경우에만 허용되고, 주장 자체로 이유 없는 청구를 변론 없이 기각할 수는 없다.
제256조 ① · 제257조 ① · 2017다201033
쟁점 ② · 시효의 원용
원용 없는 시효는 판단할 수 없다
원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸하지만, 소멸시효의 이익을 받는 자가 그 이익을 받겠다는 뜻을 항변하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없다.
78다2157 · 상법 제64조 · 민법 제162조 ①
쟁점 ③ · 자백간주의 구속력
기록상 불분명해도 대여 사실 인정
자백간주가 성립하면 법원의 사실인정권이 배제되어 증거조사를 통하여 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다. 기록상 대여 사실이 분명하지 않다는 사정은 결론에 영향이 없다.
제257조 ① · 제288조
계보
판례의 흐름
선고 순1979. 2.
78다2157
원용 없는 시효
→ 의사에 반한 재판 ✗
→ 의사에 반한 재판 ✗
2017. 4.
2017다201033
주장 자체로 이유 없다는
무변론 기각의 문제
무변론 기각의 문제
쟁점 ①~③
무변론판결의 허용범위와 시효의 원용
민사소송법 제257조 ① · 상법 제64조리딩대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결[소유권이전등기말소]
신민법상 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸하고, 다만 소멸시효의 이익을 받는 자가 소멸시효 이익을 받겠다는 뜻을 항변하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없을 뿐이다.
·신민법상 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸한다고 하였다.
·다만 소멸시효의 이익을 받는 자가 그 이익을 받겠다는 뜻을 항변하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없다고 밝혔다.
→甲·乙은 상인이고 사업자금 대여이므로 5년의 상사시효(상법 제64조)가 적용되어, 2007. 1. 1.부터 계산하면 제소 전인 2012. 1. 1.에 이미 완성되었다.
→그러나 乙은 답변서조차 내지 않아 시효를 원용한 바 없으므로 법원은 시효 완성을 이유로 직권으로 청구를 기각할 수 없다. 실체법상 권리가 소멸하였는지의 문제와 그 사유를 법원이 어떠한 절차로 판단할 수 있는지의 문제는 층위를 달리한다(사례집 해설).
참조조문 민법 제162조 · 참조판례 대법원 1966. 1. 31. 선고 65다2445 판결, 1968. 8. 30. 선고 68다1089 판결
동지대법원 2017. 4. 26. 선고 2017다201033 판결[대여금]
甲이 乙의 언니인 丙에게 돈을 대여하면서 그중 일부를 乙 명의의 계좌로 송금하였다는 등의 이유로 乙은 丙과 연대하여 위 대여금 일부를 지급할 의무가 있다고 주장하는 소를 제기하였는데, 제1심은 乙이 소장 부본을 송달받고도 답변서를 제출하지 아니하자, 변론 없이 甲의 주장은 그 자체로 이유 없다고 보아 甲의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, … 제1심이 무변론으로 甲의 청구를 기각함으로써 乙이 변론에 참여하여 의견을 제시할 기회가 차단되어 사실상 심급의 이익을 박탈당하는 결과가 된 사정에다가 원심에서 변론기일통지서가 발송송달의 방법으로 송달되어 乙이 원심 변론기일에 참여할 기회를 제대로 갖지 못한 사정까지 감안하면, 원심으로서는 바로 乙의 자백간주 판결을 할 것이 아니라 이에 앞서 제1심이 무변론판결을 선고하면서 甲의 청구를 기각한 연유는 무엇인지, 거기에 절차상 흠은 없는지, … 석명권을 적정하게 행사하지 아니하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 자백간주의 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.
·제1심이 답변서를 내지 않은 피고에 대하여 원고의 주장이 그 자체로 이유 없다고 보아 변론 없이 청구를 기각한 사안이다.
·대법원은 그로 인해 피고가 변론에 참여하여 의견을 제시할 기회가 차단되어 사실상 심급의 이익을 박탈당하였다는 사정 등을 들어, 곧바로 자백간주 판결을 한 원심에 심리미진 등의 잘못이 있다고 보았다.
→사례집 해설은 이 판결을, 답변서를 제출하지 아니한 피고에 대하여 주장 자체로 이유 없다는 이유로 변론 없이 청구를 기각한 제1심판결은 위법하다는 취지로 인용한다. 답변서 부제출에 의한 무변론판결은 원고의 청구를 인용하는 경우에만 허용되고, 청구가 이유 없으면 변론기일을 지정하여 통상의 절차에 따라 기각하여야 한다.
→乙 사안은 자백간주된 청구원인 사실만으로 대여금 1억 원 청구가 이유 있으므로, 변론 없이 원고승소판결을 선고할 수 있는 경우다.
국가법령정보센터 판결요지 발췌(…은 생략) · 참조조문 민사소송법 제1조, 제136조, 제150조 제1항, 제3항, 제423조 · 참조판례 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다61668 판결
보충
답안 구성 요령
요건 → 허용범위 → 시효 → 자백간주의 효과
·① 요건 — 교부송달된 소장부본 + 30일 내 답변서 부제출(제256조 ①·제257조 ①). 공시송달 피고·직권조사사항·다투는 답변서는 예외(각 단서).
·② 허용범위 — 원고의 청구를 인용하는 경우에만. 주장 자체로 이유 없으면 변론기일을 열어 통상의 절차로 기각한다(2017다201033 취지).
·③ 시효 — 상사시효 5년이 완성되었어도 乙의 원용이 없으므로 직권으로 고려할 수 없다(78다2157).
·④ 자백간주의 구속력 — 기록상 불분명하다는 사정은 증거의 문제가 아니다. 이를 증거의 문제로 다루면 자백간주의 구속력과 어긋난다.
·⑤ 주문 — 甲이 구한 것은 대여금 1억 원의 반환이고 자백간주도 그 청구원인 사실에 성립한다. 제257조 제1항은 「변론 없이 판결할 수 있다」고 정하므로, 결론도 「지급을 명할 수 있다」로 맺는다.
→결론: 법원은 변론 없이 甲의 청구를 전부 인용하여 대여금 100,000,000원의 지급을 명할 수 있다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제150조 ①자백간주 당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 본다. 다만, 변론 전체의 취지로 보아 그 사실에 대하여 다툰 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제256조 ①답변서의 제출의무 피고가 원고의 청구를 다투는 경우에는 소장의 부본을 송달받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출하여야 한다. 다만, 피고가 공시송달의 방법에 따라 소장의 부본을 송달받은 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제257조 ①변론 없이 하는 판결 법원은 피고가 제256조제1항의 답변서를 제출하지 아니한 때에는 청구의 원인이 된 사실을 자백한 것으로 보고 변론 없이 판결할 수 있다. 다만, 직권으로 조사할 사항이 있거나 판결이 선고되기까지 피고가 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출한 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제288조불요증사실 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다.
상법 제64조상사시효 상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.
민법 제162조 ①채권, 재산권의 소멸시효 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
제257조 제1항 본문의 「자백한 것으로 보고」가 사실인정을 대신하고, 단서가 그 예외를 한정한다. 시효는 이와 별개로 피고의 원용이 있어야 비로소 판단 대상이 된다. 청구가 이유 없음이 명백할 때 무변론 기각을 허용하는 명문 규정은 소액사건심판법 제9조 제1항과 같은 특별규정뿐이다(사례집 해설).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였다. 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔법원행시 제36회(2018) 문 2〕
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