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설문 1 (5-5) · 설문 2 (1-13) · 설문 4 (9-14) · 설문 5 (1-6)
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제36회(2018) 문 2〕
문 2의 기초사실과 다섯 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 한 원고가 세 피고(乙·丙·丁)를 상대로 한 대여금 소송에서 송달 방법과 항변에 따라 결론이 갈리는 대비형이며, 각 설문은 상호 관련성이 없습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기본적 사실관계
상인 간 사업자금 대여와 세 피고의 소송경과
다섯 설문에 공통○상인 甲은 2007. 1. 1. 상인 乙·丙·丁에게 사업자금 각 1억 원씩 대여하였다. 미변제로 2018. 1. 1. 이들을 상대로 대여금 반환청구소송을 제기하였다. 소송경과는 다음과 같다.
○① 乙: 소장을 직접 송달받고도 답변서 미제출·변론기일 불출석. 기록상 대여 여부 불분명.
○② 丙: 공시송달로 진행. 기록상 대여 여부 불분명.
○③ 丁: “1억 원을 빌린 것은 사실이나, 민법상 소멸시효(=10년)가 완성되었다.”는 답변서 제출 → 甲은 丁의 차용 시점이 2007. 1. 1.이 아닌 2009. 1. 1.이라는 준비서면 제출.
위 사실관계를 전제로 아래 각 문항에 답하시오. (각 설문은 상호관련성 없음) — 사례집 수록문 표기
추가 사실관계
제1심 판결의 선고
설문 4·5의 전제○(설문 4·5에 관하여 위 기본사실에 추가하여) 제1심 법원은 2018. 5. 31. 乙, 丙, 丁에 대한 甲의 청구를 모두 인용하는 판결을 선고하였다. 乙은 항소를 제기하지 않았다.
이상의 사실관계와 아래 각 문항의 추가 설명을 전제로 각 문항에 답하시오. (각 설문은 상호관련성 없음) — 사례집 수록문 표기
문 2
문 제
배점 합계 50점1
10점설문 1 · 乙에 대한 판결(무변론판결)
乙에 대하여 법원은 어떠한 판결을 선고해야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 5 소장심사와 무변론판결에 5-5로 실려 있습니다.
2
10점설문 2 · 丙에 대한 판결(공시송달)
丙에 대하여 법원은 어떠한 판결을 선고해야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 1 증거능력과 재판상 자백에 1-13으로 실려 있습니다.
3
검토 대상10점설문 3 · 상사시효의 직권 적용
丁에 대하여 판결을 선고함에 있어 법원이 상법상 소멸시효(=5년)가 완성되었다고 판결할 수 있는지 여부에 대하여 설명하시오.
4
10점설문 4 · 丙의 추완항소
丙은 2018. 7. 31. 판결이 선고된 사실을 알게 되었고, 2018. 8. 8. 추완항소장을 제출하였다. 이에 대해 甲은 준비서면을 제출하였는데, 내용은 “丙에 대한 소송절차가 공시송달로 진행되었던 것은 丙이 전출신고를 제대로 하지 않았기 때문이므로 추완항소가 허용되어서는 아니 된다.”는 것이었다. 丙의 추완항소가 적법한지 여부에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 9 송달과 추후보완에 9-14로 실려 있습니다.
5
10점설문 5 · 상계항변 인용 판결과 상고이익
丁은 2018. 6. 6. 항소장을 제출하였고, 그 후 “① 주위적으로 甲의 채권은 소멸시효가 완성되었고, ② 예비적으로 甲에 대하여 가지는 1억 원의 손해배상채권으로 甲의 채권과 상계한다.”는 준비서면을 제출하였다. 항소심 법원은 ① 주장은 받아들이지 않았으나 ② 주장을 받아들여 甲의 청구를 기각하였다. 丁은 항소심 판결에 대해 상고할 수 있는지 여부에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 1 상소의 이익에 1-6으로 실려 있습니다.
출처: 제36회 법원행정고시(2018) 제2차시험 민사소송법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소장심사와 무변론판결 · 설문 3 (10점)
〔법원행시 제36회(2018) 문 2〕 - 설문 3.
1
두 기산일과 시효기간의 시간축
1년 = 58px, 각 1. 1. 기준상사시효 5년 — 두 기산일 모두 제소 전 완성丁이 원용한 민법상 10년소 제기일 2018. 1. 1.
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 대여
상인 甲이 상인 丁에게 사업자금 1억 원 대여→ 대여일은 丁 주장 2007. 1. 1. / 甲 주장 2009. 1. 1.
② 제소
2018. 1. 1. 대여금 반환청구의 소 제기→ 어느 기산일에 의하더라도 5년이 지난 뒤다
③ 항변
丁: 빌린 것은 사실이나 민법상 소멸시효(10년) 완성 기산 2007. 1. 1.→ 시효항변이라는 주요사실의 주장은 제출되었다
④ 반박
甲: 차용 시점은 2007. 1. 1.이 아니라 2009. 1. 1.→ 기산일(주요사실)에 관한 다툼 — 법원은 주장된 기산일에 구속된다
⑤ 판결
법원이 상법상 5년의 시효 완성을 인정할 수 있는가 설문 3→ 시효기간은 법률의 적용 — 직권으로 5년을 적용해도 변론주의 위반이 아니다
3
설문의 쟁점 구조
법원이 상법상 소멸시효(5년)가 완성되었다고 판결할 수 있는가 10점
쟁점 ①기산일은 누가 정하는가
전제 사실丁은 2007. 1. 1., 甲은 2009. 1. 1.을 차용 시점으로 주장
법리기산일은 시효항변의 요건사실 = 주요사실
물음법원은 주장된 기산일에 구속되는가→ 구속된다(94다35886). 다만 두 기산일 모두 5년이면 제소 전 완성되어 결론이 같다
쟁점 ②시효기간은 누가 정하는가
전제 사실丁은 민법상 10년만 주장
법리시효기간에 관한 주장은 법률상 주장
물음법원이 직권으로 5년을 적용할 수 있는가→ 적용할 수 있다(2016다258124·2012다68217). 처분권주의나 불이익변경금지의 규율도 받지 않는다
쟁점 ③상사시효가 적용되는가
전제 사실甲·丁 모두 상인, 대여 목적은 사업자금
조문상인의 행위는 영업을 위한 것으로 추정(상법 제47조 ②)
물음5년의 상사시효 대상인가→ 상행위로 인한 채권으로 5년(상법 제64조). 다만 상인성과 영업관련성은 사실인정의 문제다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丁이 굳이 「민법상 10년」을 들고 나왔다. 기간을 잘못 원용해도 법원이 바로잡을 수 있는지를 묻는 장치다. 기간의 선택은 법률의 적용이다.
b
甲이 차용 시점을 2009. 1. 1.로 다툰다. 기산일은 주요사실이라 변론주의가 적용된다는 94다35886을 끌어내는 장치다. 동시에 어느 기산일이든 5년이면 완성되도록 날짜를 맞춰 두었다.
c
당사자 전원을 상인, 목적을 사업자금으로 정했다. 보조적 상행위(상법 제47조)를 거쳐 상사시효(제64조)로 가는 길을 열어 둔 설정이다.
d
「판결할 수 있는지 여부」를 묻는다. 결론만이 아니라 변론주의의 적용 범위 — 사실(기산일)과 법률(기간)의 구별 — 를 써 달라는 신호다.
e
배점이 10점이다. 기산일의 변론주의 적용에 두세 줄, 기간의 직권 판단에 서너 줄, 상사시효 요건과 포섭·결론에 서너 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 시효기간의 직권 적용 · 설문 3 (10점)
〔법원행시 제36회(2018) 문 2〕 - 설문 3. 리딩판례
같은 시효항변 안에서 기간은 법률의 적용이라 법원이 직권으로 정하고, 기산일은 주요사실이라 당사자의 주장에 구속됩니다. 두 층위를 가르는 판결 세 개를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ② · 시효기간
기간은 법원이 직권으로 정한다
어떤 시효기간이 적용되는지에 관한 주장은 법률의 해석이나 적용에 관한 의견 표명이어서 변론주의가 적용되지 않는다. 당사자가 민법에 따른 기간을 주장해도 법원은 직권으로 상법에 따른 기간을 적용할 수 있다.
2016다258124 · 2012다68217 · 상법 제64조
쟁점 ① · 기산일
기산일은 주장에 구속된다
소멸시효의 기산일은 시효항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실이어서 변론주의의 적용 대상이다. 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 한다.
94다35886 · 민법 제166조 ①
계보
판례의 흐름
선고 순1995. 8.
94다35886
기산일
= 변론주의 대상
= 변론주의 대상
2013. 2.
2012다68217
시효기간
= 법률상 주장
= 법률상 주장
2017. 3.
2016다258124
민법 주장에도
상법 기간 직권 적용
상법 기간 직권 적용
쟁점 ①·②
기간은 직권, 기산일은 주장
상법 제64조 · 민법 제162조 ①리딩대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다258124 판결[부동산잔대금등청구의소]
민사소송절차에서 변론주의 원칙은 권리의 발생·변경·소멸이라는 법률효과 판단의 요건이 되는 주요사실에 관한 주장·증명에 적용된다. 따라서 권리를 소멸시키는 소멸시효 항변은 변론주의 원칙에 따라 당사자의 주장이 있어야만 법원의 판단대상이 된다. 그러나 이 경우 어떤 시효기간이 적용되는지에 관한 주장은 권리의 소멸이라는 법률효과를 발생시키는 요건을 구성하는 사실에 관한 주장이 아니라 단순히 법률의 해석이나 적용에 관한 의견을 표명한 것이다. 이러한 주장에는 변론주의가 적용되지 않으므로 법원이 당사자의 주장에 구속되지 않고 직권으로 판단할 수 있다. 당사자가 민법에 따른 소멸시효기간을 주장한 경우에도 법원은 직권으로 상법에 따른 소멸시효기간을 적용할 수 있다.
·소멸시효 항변은 변론주의 원칙에 따라 당사자의 주장이 있어야만 법원의 판단대상이 된다고 하였다.
·그러나 어떤 시효기간이 적용되는지에 관한 주장은 법률의 해석이나 적용에 관한 의견 표명에 불과하여 변론주의가 적용되지 않으므로, 당사자가 민법에 따른 기간을 주장해도 법원은 직권으로 상법에 따른 기간을 적용할 수 있다고 밝혔다.
→丁은 민법상 10년의 시효를 원용하였지만 甲·丁이 모두 상인이고 사업자금 대여이므로 상행위로 인한 채권(상법 제47조·제64조)이다.
→시효항변이라는 주요사실의 주장은 이미 있으므로 어떤 기간을 적용할지는 법원이 직권으로 판단한다. 5년의 상사시효를 적용하여도 변론주의 위반이 아니다.
참조조문 민사소송법 제203조, 민법 제162조, 상법 제64조 · 참조판례 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다70929, 70936 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다68217 판결
동지대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다68217 판결[대여금]
[2] 어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원이 직권으로 판단할 수 있다.
·시효기간에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장이어서 변론주의의 적용대상이 아니고 법원이 직권으로 판단할 수 있다고 하였다.
→민법상 기간을 상법상 기간으로, 상법상 기간을 민법상 기간으로 바꾸는 직권 적용이 모두 허용된다. 10년의 주장을 5년으로 바꾸어 적용해도 처분권주의나 불이익변경금지의 규율을 받지 않는다(사례집 해설).
국가법령정보센터 판결요지 [2] 인용([1]은 복수 채권에 대한 시효항변의 특정에 관한 판시로 생략) · 참조조문 [2] 민사소송법 제203조
대비대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결[보증채무금]
소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효 기간 계산의 시발점으로서 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용 대상이고, 따라서 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하는데, 이는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 하여 주장하는 경우는 물론이고 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우에 있어서도 마찬가지이다.
·기산일은 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실이어서 변론주의의 적용 대상이므로, 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 계산하여야 한다고 하였다.
→같은 시효항변 안에서도 기산일(사실)과 기간(법률)은 층위가 다르다. 기산일에는 구속되고 기간에는 구속되지 않는다.
→丁의 기산일(2007. 1. 1.)에 의하면 2012. 1. 1., 甲의 기산일(2009. 1. 1.)에 의하면 2014. 1. 1.에 5년이 지나므로 어느 쪽이든 소 제기일 2018. 1. 1. 전에 완성되었다. 만일 원고의 기산일에 의하면 미완성이고 피고의 기산일에 의하면 완성이라면, 법원은 피고가 주장한 기산일에 구속되어 시효 완성을 인정하게 된다(사례집 해설).
참조조문 민사소송법 제188조(구법), 민법 제162조, 제166조 · 참조판례 대법원 1971. 4. 30. 선고 71다409 판결, 1980. 1. 29. 선고 79다1863 판결, 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결
보충
답안 구성 요령
같은 시효항변 안의 두 층위
·기산일 → 시효항변의 요건사실 → 변론주의 ○ → 주장된 기산일에 구속(94다35886).
·기간 → 법률의 적용 → 변론주의 ✗ → 직권 판단(2016다258124·2012다68217).
·상인성과 영업관련성 → 사실인정 → 변론주의 ○. 사안은 상인 간 사업자금 대여로 상행위성이 인정되는 전형.
·포섭 — 2007 기준 2012. 1. 1., 2009 기준 2014. 1. 1. 완성. 모두 2018. 1. 1. 제소 전이다.
→결론: 丁이 민법상 10년의 시효기간을 주장하였더라도 법원은 직권으로 5년의 상사시효를 적용하여 시효 완성을 인정할 수 있으므로, 甲의 丁에 대한 대여금 100,000,000원 청구를 기각한다.
조문
함께 볼 규정
상법 제47조보조적 상행위 ①상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다. ②상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다.
상법 제64조상사시효 상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.
민법 제162조 ①채권, 재산권의 소멸시효 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
민법 제166조 ①소멸시효의 기산점 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.
상사시효 5년은 일방에게만 상행위가 되는 경우에도 적용된다. 다만 당사자가 상인인지와 대여가 영업을 위한 것인지는 사실인정의 문제여서 변론주의의 규율을 받는다(사례집 해설).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였다. 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제36회(2018) 문 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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