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설문 1 (5-5) · 설문 3 (2-5) · 설문 4 (9-14) · 설문 5 (1-6)
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제36회(2018) 문 2〕
문 2의 기초사실과 다섯 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 한 원고가 세 피고(乙·丙·丁)를 상대로 한 대여금 소송에서 송달 방법과 항변에 따라 결론이 갈리는 대비형이며, 각 설문은 상호 관련성이 없습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기본적 사실관계
상인 간 사업자금 대여와 세 피고의 소송경과
다섯 설문에 공통○상인 甲은 2007. 1. 1. 상인 乙·丙·丁에게 사업자금 각 1억 원씩 대여하였다. 미변제로 2018. 1. 1. 이들을 상대로 대여금 반환청구소송을 제기하였다. 소송경과는 다음과 같다.
○① 乙: 소장을 직접 송달받고도 답변서 미제출·변론기일 불출석. 기록상 대여 여부 불분명.
○② 丙: 공시송달로 진행. 기록상 대여 여부 불분명.
○③ 丁: “1억 원을 빌린 것은 사실이나, 민법상 소멸시효(=10년)가 완성되었다.”는 답변서 제출 → 甲은 丁의 차용 시점이 2007. 1. 1.이 아닌 2009. 1. 1.이라는 준비서면 제출.
위 사실관계를 전제로 아래 각 문항에 답하시오. (각 설문은 상호관련성 없음) — 사례집 수록문 표기
추가 사실관계
제1심 판결의 선고
설문 4·5의 전제○(설문 4·5에 관하여 위 기본사실에 추가하여) 제1심 법원은 2018. 5. 31. 乙, 丙, 丁에 대한 甲의 청구를 모두 인용하는 판결을 선고하였다. 乙은 항소를 제기하지 않았다.
이상의 사실관계와 아래 각 문항의 추가 설명을 전제로 각 문항에 답하시오. (각 설문은 상호관련성 없음) — 사례집 수록문 표기
문 2
문 제
배점 합계 50점1
10점설문 1 · 乙에 대한 판결(무변론판결)
乙에 대하여 법원은 어떠한 판결을 선고해야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 5 소장심사와 무변론판결에 5-5로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 丙에 대한 판결(공시송달)
丙에 대하여 법원은 어떠한 판결을 선고해야 하는지 설명하시오.
3
10점설문 3 · 상사시효의 직권 적용
丁에 대하여 판결을 선고함에 있어 법원이 상법상 소멸시효(=5년)가 완성되었다고 판결할 수 있는지 여부에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 2 변론주의에 2-5로 실려 있습니다.
4
10점설문 4 · 丙의 추완항소
丙은 2018. 7. 31. 판결이 선고된 사실을 알게 되었고, 2018. 8. 8. 추완항소장을 제출하였다. 이에 대해 甲은 준비서면을 제출하였는데, 내용은 “丙에 대한 소송절차가 공시송달로 진행되었던 것은 丙이 전출신고를 제대로 하지 않았기 때문이므로 추완항소가 허용되어서는 아니 된다.”는 것이었다. 丙의 추완항소가 적법한지 여부에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 9 송달과 추후보완에 9-14로 실려 있습니다.
5
10점설문 5 · 상계항변 인용 판결과 상고이익
丁은 2018. 6. 6. 항소장을 제출하였고, 그 후 “① 주위적으로 甲의 채권은 소멸시효가 완성되었고, ② 예비적으로 甲에 대하여 가지는 1억 원의 손해배상채권으로 甲의 채권과 상계한다.”는 준비서면을 제출하였다. 항소심 법원은 ① 주장은 받아들이지 않았으나 ② 주장을 받아들여 甲의 청구를 기각하였다. 丁은 항소심 판결에 대해 상고할 수 있는지 여부에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제7편 상소와 재심 사례 1 상소의 이익에 1-6으로 실려 있습니다.
출처: 제36회 법원행정고시(2018) 제2차시험 민사소송법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소장심사와 무변론판결 · 설문 2 (10점)
〔법원행시 제36회(2018) 문 2〕 - 설문 2.
1
당사자와 법원의 관계도
변론종결 시점 기준소제기공시송달 · 불출석과 그 효과공시송달 피고에 대한 절차상 제약법원의 판결
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 대여
2007. 1. 1. 甲이 丙에게 사업자금 1억 원을 대여하였다고 주장→ 대여 사실은 청구원인 — 권리를 주장하는 원고가 증명하여야 한다
② 제소
2018. 1. 1. 대여금 반환청구의 소 제기→ 丙의 주소 등을 알 수 없어 소장부본을 공시송달
③ 공시송달
소장부본 · 변론기일통지서를 공시송달 제194조→ 공시송달 피고는 답변서 제출의무가 없다(제256조 ① 단서) — 무변론판결 불가
④ 불출석
丙이 변론기일에 출석하지 않음 설문 2→ 공시송달로 기일통지를 받은 당사자의 불출석 → 자백간주 배제(제150조 ③ 단서)
⑤ 심리
기록상 대여 여부 불분명→ 증명책임을 지는 사실의 진위불명 → 원고 甲이 불이익을 입는다
3
설문의 쟁점 구조
丙에 대하여 법원은 어떠한 판결을 선고해야 하는가 10점
쟁점 ①무변론판결을 할 수 있는가
전제 사실소장부본이 공시송달로 송달되었다
조문제256조 ① 단서 — 공시송달 피고는 답변서 제출의무가 없다
물음답변서 부제출을 이유로 변론 없이 판결할 수 있는가→ 할 수 없다. 변론기일을 지정하여 통상의 절차로 심리하여야 한다
쟁점 ②불출석으로 자백간주가 성립하는가
전제 사실기일통지서도 공시송달, 丙은 불출석
조문제150조 ③ 단서
물음甲의 대여 주장을 자백한 것으로 볼 수 있는가→ 공시송달을 받은 당사자는 소송의 진행을 현실로 알 수 없어 그 침묵을 자백으로 평가할 수 없다
쟁점 ③어떤 판결을 선고하는가
전제 사실기록상 대여 여부가 불분명하다
전제 사실상사시효는 완성되었으나 丙의 원용이 없다
물음증명이 없으면→ 증명책임을 지는 원고가 불이익을 입어 본안판결로 청구를 기각한다. 시효는 판단하지 않는다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙에게만 공시송달을 배정했다. 교부송달을 받은 乙(설문 1)과 한 문제 안에서 대비시킨다. 같은 결석이라도 송달 방법에 따라 결론이 갈린다.
b
「기록상 대여 여부 불분명」이 다시 나온다. 자백간주가 배제되면 이 문구가 곧 진위불명 → 증명책임 판결로 이어진다. 乙 사안에서는 결론에 영향이 없던 문구가 丙 사안에서는 결정적이다.
c
丙도 상인이고 사업자금 대여다. 시효가 완성된 사안이지만 원용이 없으니 판단 대상이 아니다. 설문 1과 같은 논리다.
d
물음이 「어떠한 판결」이다. 무변론판결 가부 → 자백간주 가부 → 판결의 형태(본안판결인 청구기각)까지 순서대로 답하라는 뜻이다. 소 각하와 혼동하지 않는다.
e
배점이 10점이다. 무변론판결 배제에 두세 줄, 자백간주 배제와 그 이유에 서너 줄, 증명책임에 따른 청구기각에 서너 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 공시송달과 증명책임 · 설문 2 (10점)
〔법원행시 제36회(2018) 문 2〕 - 설문 2. 리딩판례
공시송달 피고에 대해서는 무변론판결도 자백간주도 배제되므로, 결론은 증명책임에서 나옵니다. 대여 원인의 증명책임에 관한 판결과 시효 원용에 관한 판결을 함께 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①② · 공시송달의 특칙
공시송달 피고 → 무변론판결 ✗ · 자백간주 ✗
공시송달의 방법으로 소장 부본을 송달받은 피고는 답변서 제출의무가 없어 무변론판결을 할 수 없고(제256조 ① 단서), 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 자백간주가 성립하지 않는다(제150조 ③ 단서).
제256조 ① · 제257조 ① · 제150조 ③
쟁점 ③ · 증명책임
대여 사실은 원고가 증명한다
금원 수수 사실에 다툼이 없더라도 그 원인이 소비대차인지를 피고가 다투면, 소비대차로 수수되었다는 점은 이를 주장하는 원고가 증명할 책임이 있다. 자백간주가 배제되어 진위불명이면 원고가 불이익을 입는다.
72다221 · 제288조 · 민법 제598조
쟁점 ③
자백간주가 배제된 뒤의 증명책임
민사소송법 제150조 ③ · 제256조 ①리딩대법원 1972. 12. 12. 선고 72다221 판결[대여금]
당사자간에 금원의 수수가 있다는 사실에 관하여 다툼이 없다고 하여도 원고가 이를 수수한 원인은 소비임차라 하고 피고는 그 수수의 원인을 다툴 때에는 그것이 소비임차로 인하여 수수되었다는 것은 이를 주장하는 원고가 입증할 책임이 있다.
·금원 수수 사실에 다툼이 없더라도 그 원인이 소비대차인지를 피고가 다투면, 소비대차로 수수되었다는 점은 이를 주장하는 원고가 증명할 책임이 있다고 하였다(요지의 「소비임차」는 수록문 표기 그대로다).
·대여금 청구에서 소비대차의 합의와 금전의 교부가 원고의 증명 대상임을 보여 주는 기본 판결이다.
→丙에 대하여는 자백간주가 배제되므로 甲의 대여 주장은 다투어진 것으로 취급되어 통상의 증명 대상이 된다.
→대여금 청구의 요건사실인 소비대차의 합의와 금전의 교부는 권리를 주장하는 원고 甲이 증명하여야 한다. 기록상 대여 여부가 불분명하다는 것은 곧 진위불명이므로 법원은 증명책임에 따라 청구를 기각한다.
→자백간주가 배제된다고 하여 법원이 피고의 부인 사실을 인정하는 것은 아니다. 甲이 차용증·계좌이체내역 등으로 증명하면 청구를 인용할 수 있고, 법원은 제136조의 석명권으로 증거 제출을 촉구할 수 있으나 증거 없이 대여를 인정할 수는 없다(사례집 해설).
참조조문 민사소송법 제261조(구법) · 사례집 해설 법리 ❸(원고의 증명책임)을 뒷받침하기 위해 덧붙인 판결
동지대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결[소유권이전등기말소]
신민법상 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸하고, 다만 소멸시효의 이익을 받는 자가 소멸시효 이익을 받겠다는 뜻을 항변하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없을 뿐이다.
·시효의 이익을 받는 자가 항변하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없다고 하였다.
→丙 역시 시효를 원용하지 않았으므로 법원은 상사시효 완성을 판단할 수 없다. 청구기각의 이유는 시효가 아니라 증명 부족이다(설문 1에서 본 것과 같다).
참조조문 민법 제162조
보충
乙과 丙의 대비
송달 방법이 결론을 가른다
·乙 — 교부송달 → 답변서 제출의무 ○ → 부제출 시 자백간주 → 변론 없이 청구 인용(설문 1).
·丙 — 공시송달 → 답변서 제출의무 ✗ → 무변론판결 ✗ → 변론기일 불출석이어도 자백간주 ✗ → 증명책임에 따른 판결.
·판결의 형태는 본안판결인 청구기각이다. 소 각하와 구별된다.
·시효는 두 사람 모두 원용하지 않았으므로 어느 쪽에서도 판단 대상이 아니다.
→결론: 법원은 변론을 열어 심리한 다음, 대여사실의 증명이 없음을 이유로 甲의 丙에 대한 대여금 100,000,000원 청구를 기각하는 판결을 선고하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제150조 ③자백간주 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다. 다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제194조 ①공시송달의 요건 당사자의 주소등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우 또는 외국에서 하여야 할 송달에 관하여 제191조의 규정에 따를 수 없거나 이에 따라도 효력이 없을 것으로 인정되는 경우에는 법원사무관등은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 공시송달을 할 수 있다.
민사소송법 제195조공시송달의 방법 공시송달은 법원사무관등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시판에 게시하거나, 그 밖에 대법원규칙이 정하는 방법에 따라서 하여야 한다.
민사소송법 제256조 ①답변서의 제출의무 피고가 원고의 청구를 다투는 경우에는 소장의 부본을 송달받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출하여야 한다. 다만, 피고가 공시송달의 방법에 따라 소장의 부본을 송달받은 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제288조불요증사실 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다.
민법 제598조소비대차의 의의 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
제150조 제3항 단서와 제256조 제1항 단서는 같은 이유 — 공시송달을 받은 사람은 소송의 진행을 현실로 알 수 없다 — 에서 나온 짝 조문이다. 공시송달은 법원사무관등이 서류를 보관하고 그 사유를 게시하는 방법이어서 현실적 수령을 기대할 수 없다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였다. 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다. 72다221은 사례집 해설에 사건번호가 없으나, 해설 법리 ❸(대여 사실의 증명책임은 원고)을 뒷받침하기 위해 국가법령정보센터 수록을 확인하고 덧붙였다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제36회(2018) 문 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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