같은 문제의 다른 설문 · 〔법원행시 제36회(2018) 문 2〕 — 이 글은 설문 5입니다.
설문 1 (5-5) · 설문 2 (1-13) · 설문 3 (2-5) · 설문 4 (9-14)
설문 1 (5-5) · 설문 2 (1-13) · 설문 3 (2-5) · 설문 4 (9-14)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제36회(2018) 문 2〕
문 2의 기초사실과 다섯 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 한 원고가 세 피고(乙·丙·丁)를 상대로 한 대여금 소송에서 송달 방법과 항변에 따라 결론이 갈리는 대비형이며, 각 설문은 상호 관련성이 없습니다. 설문 5가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
상인 간 사업자금 대여와 세 피고의 소송경과
다섯 설문에 공통○상인 甲은 2007. 1. 1. 상인 乙·丙·丁에게 사업자금 각 1억 원씩 대여하였다. 미변제로 2018. 1. 1. 이들을 상대로 대여금 반환청구소송을 제기하였다. 소송경과는 다음과 같다.
○① 乙: 소장을 직접 송달받고도 답변서 미제출·변론기일 불출석. 기록상 대여 여부 불분명.
○② 丙: 공시송달로 진행. 기록상 대여 여부 불분명.
○③ 丁: “1억 원을 빌린 것은 사실이나, 민법상 소멸시효(=10년)가 완성되었다.”는 답변서 제출 → 甲은 丁의 차용 시점이 2007. 1. 1.이 아닌 2009. 1. 1.이라는 준비서면 제출.
위 사실관계를 전제로 아래 각 문항에 답하시오. (각 설문은 상호관련성 없음) — 사례집 수록문 표기
추가 사실관계
제1심 판결의 선고
설문 4·5의 전제○(설문 4·5에 관하여 위 기본사실에 추가하여) 제1심 법원은 2018. 5. 31. 乙, 丙, 丁에 대한 甲의 청구를 모두 인용하는 판결을 선고하였다. 乙은 항소를 제기하지 않았다.
이상의 사실관계와 아래 각 문항의 추가 설명을 전제로 각 문항에 답하시오. (각 설문은 상호관련성 없음) — 사례집 수록문 표기
문 2
문 제
배점 합계 50점1
10점설문 1 · 乙에 대한 판결(무변론판결)
乙에 대하여 법원은 어떠한 판결을 선고해야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 5 소장심사와 무변론판결에 5-5로 실려 있습니다.
2
10점설문 2 · 丙에 대한 판결(공시송달)
丙에 대하여 법원은 어떠한 판결을 선고해야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 1 증거능력과 재판상 자백에 1-13으로 실려 있습니다.
3
10점설문 3 · 상사시효의 직권 적용
丁에 대하여 판결을 선고함에 있어 법원이 상법상 소멸시효(=5년)가 완성되었다고 판결할 수 있는지 여부에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 2 변론주의에 2-5로 실려 있습니다.
4
10점설문 4 · 丙의 추완항소
丙은 2018. 7. 31. 판결이 선고된 사실을 알게 되었고, 2018. 8. 8. 추완항소장을 제출하였다. 이에 대해 甲은 준비서면을 제출하였는데, 내용은 “丙에 대한 소송절차가 공시송달로 진행되었던 것은 丙이 전출신고를 제대로 하지 않았기 때문이므로 추완항소가 허용되어서는 아니 된다.”는 것이었다. 丙의 추완항소가 적법한지 여부에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 9 송달과 추후보완에 9-14로 실려 있습니다.
5
검토 대상10점설문 5 · 상계항변 인용 판결과 상고이익
丁은 2018. 6. 6. 항소장을 제출하였고, 그 후 “① 주위적으로 甲의 채권은 소멸시효가 완성되었고, ② 예비적으로 甲에 대하여 가지는 1억 원의 손해배상채권으로 甲의 채권과 상계한다.”는 준비서면을 제출하였다. 항소심 법원은 ① 주장은 받아들이지 않았으나 ② 주장을 받아들여 甲의 청구를 기각하였다. 丁은 항소심 판결에 대해 상고할 수 있는지 여부에 대하여 설명하시오.
출처: 제36회 법원행정고시(2018) 제2차시험 민사소송법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소장심사와 무변론판결 · 설문 5 (10점)
〔법원행시 제36회(2018) 문 2〕 - 설문 5.
1
두 기각 경로의 기판력 비교
항소심 판결 확정을 가정실제 판단의 경로비교를 위한 가정의 경로상고의 허부
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실① 제1심
2018. 5. 31. 甲의 丁에 대한 청구 인용→ 제1심에서 丁은 민법상 10년의 시효만을 항변하였다
② 항소
2018. 6. 6. 丁의 항소장 제출→ 항소심은 속심 — 새로운 공격방어방법의 제출이 허용된다(제408조, 실기 여부는 별론)
③ 준비서면
주위적 시효항변 + 예비적 상계항변(손해배상채권 1억 원)→ 상계항변은 수동채권의 존재를 전제로 하는 예비적 항변이다
④ 항소심
시효항변은 배척, 상계항변을 받아들여 청구기각 설문 5→ 주문만 보면 丁은 전부승소자다
⑤ 상고?
丁이 상고할 수 있는가→ 주문이 아니라 기판력의 범위를 비교해야 한다(제216조 ②)
3
설문의 쟁점 구조
丁은 항소심 판결에 대해 상고할 수 있는가 10점
쟁점 ①상소의 이익은 무엇으로 정하는가
원칙원심에서의 신청과 판결 주문을 비교한다(형식적 불복설)
원칙전부승소 판결에 대한 상고는 허용되지 않는다(99다61378)
물음주문상 전부승소한 丁에게 불복의 이익이 있는가→ 원칙대로면 없다. 판결이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 없기 때문이다
쟁점 ②상계항변은 왜 다른가
조문상계 판단은 대항한 액수에 한하여 기판력(제216조 ②)
비교시효로 기각이면 자동채권 보존, 상계로 기각이면 자동채권 상실
물음상계항변 인용으로 기각된 경우→ 기판력의 범위가 서로 달라 피고에게 상소의 이익이 있다(2016다46338)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丁의 주장을 주위적·예비적으로 배열했다. 순서 자체가 답의 열쇠다. 주위적 시효항변이 받아들여졌다면 丁은 자동채권을 잃지 않았다.
b
항소심이 「① 주장은 받아들이지 않았으나 ② 주장을 받아들여」 기각했다. 주문은 같아도 이유가 다르다. 판결이유 중 판단에 기판력이 생기는 유일한 예외(제216조 ②)를 묻는 장치다.
c
자동채권과 수동채권이 모두 1억 원이다. 대항한 액수 1억 원 전액에 기판력이 생긴다. 丁의 손해배상채권이 더 크더라도 초과 부분은 소멸하지 않는다(사례집 해설).
d
시효·상계 항변을 항소심에서 처음 냈다. 항소심은 속심이라 새로운 공격방어방법이 허용되고, 주위적 항변을 먼저 판단한 뒤 예비적 상계로 나아간 심리 순서도 적법하다. 여기서 다툴 것은 아니다.
e
배점이 10점이다. 형식적 불복설과 원칙에 두세 줄, 제216조 제2항과 2016다46338에 네댓 줄, 포섭(상고이유 제423조 포함)에 두세 줄을 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 상계항변과 상고이익 · 설문 5 (10점)
〔법원행시 제36회(2018) 문 2〕 - 설문 5. 리딩판례
전부승소 판결에는 상고할 수 없다는 원칙과, 상계항변이 받아들여져 청구가 기각된 경우 피고에게 상소의 이익을 인정한 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
원칙 · 형식적 불복설
전부승소 판결 → 상고 불허
상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소·변경을 구하는 것이므로, 전부승소 판결에 대한 상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없어 허용될 수 없다.
99다61378 · 제216조 ①
예외 · 상계항변
상계로 기각된 피고 → 상소의 이익 ○
소구채권 자체를 부정하여 청구를 기각한 판결과 소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들여 청구를 기각한 판결은 기판력의 범위를 달리하고, 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다.
2016다46338 · 제216조 ②
계보
판례의 흐름
선고 순2002. 6.
99다61378
전부승소 판결
→ 상고 불허
→ 상고 불허
2018. 8.
2016다46338
상계로 기각
→ 피고 상소이익 ○
→ 피고 상소이익 ○
원칙·예외
형식적 불복설과 상계항변의 예외
민사소송법 제216조 ② · 제423조리딩대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결[부당이득금반환·부당이득금반환]
[1] 민사소송법 제216조는, 제1항에서 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정함으로써 판결이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않는다고 하는 한편, 그 유일한 예외로서 제2항에서 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하고자 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있다. … [3] 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다. 따라서 원고의 소구채권 자체가 인정되지 않는 경우 더 나아가 피고의 상계항변의 당부를 따져볼 필요도 없이 원고 청구가 배척될 것이므로, ‘원고의 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 판결’과 ‘소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결’은 민사소송법 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리하고, 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다.
·판결이유 중의 판단임에도 상계 주장에 관한 판단에 기판력을 인정한 것은 자동채권의 이중행사를 막기 위한 것으로, 제216조 제2항이 그 유일한 예외라고 하였다.
·소구채권 자체를 부정하여 기각한 판결과 소구채권의 존재를 인정하면서 상계항변을 받아들여 기각한 판결은 기판력의 범위가 다르므로, 후자에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다고 밝혔다.
→항소심은 甲의 대여금채권 1억 원의 존재를 인정한 다음 丁의 손해배상채권 1억 원으로 상계하여 청구를 기각하였으므로, 판결이 확정되면 반대채권이 상계로 소멸하였다는 판단에 대항한 액수 1억 원의 범위에서 기판력이 생긴다.
→주위적 시효항변이 받아들여져 기각되었더라면 丁은 손해배상채권을 그대로 보유하였을 것이므로 그 차이가 丁의 불이익이다. 丁은 시효항변을 배척한 판단의 법령 위반을 상고이유(제423조)로 삼아 상고할 수 있다.
→상고가 이유 있어 시효완성이 인정되면 소구채권 부존재를 이유로 한 청구기각으로 바뀌어 丁의 자동채권이 보존된다. 상고심은 법률심이므로 丁은 상사시효의 적용이나 기산점에 관한 법리오해 등을 주장하여야 한다(사례집 해설).
국가법령정보센터 판결요지 [1]·[3] 인용(…은 [2] 생략, [4]~[8] 생략) · 참조조문 [3] 민사소송법 제216조, 제390조, 제422조, 민법 제492조, 제493조 · 참조판례 [3] 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다34666 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다46023 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다107662 판결
대비대법원 2002. 6. 14. 선고 99다61378 판결[매매계약무효확인]
[1] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소, 변경을 구하는 것이므로 전부승소 판결에 대한 상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없으므로 허용될 수 없다.
·상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소·변경을 구하는 것이므로 전부승소 판결에 대한 상고는 허용될 수 없다고 하였다.
→형식적 불복설에 따른 원칙이다. 판결이유 중의 판단은 원칙적으로 기판력이 없어 이유가 불리하여도 상소이익이 없다.
→상계항변은 제216조 제2항이 둔 유일한 예외이므로, 상계항변 국면에서만 이유 중 판단에 기한 불이익이 인정되어 결론이 달라진다(사례집 해설).
국가법령정보센터 판결요지 [1] 인용([2]~[4]는 유선방송사업허가 명의신탁에 관한 판시로 생략) · 참조판례 [1] 대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결, 대법원 1998. 11. 10. 선고 98두11915 판결, 대법원 1999. 12. 21. 선고 98다29797 판결
보충
답안 구성 요령
원칙 → 예외 → 포섭
·① 원칙 — 상소의 이익은 신청과 주문의 비교(형식적 불복설). 전부승소 판결에는 상고 불가(99다61378).
·② 예외 — 상계항변 판단에는 대항한 액수 한도에서 기판력(제216조 ②). 상계로 기각된 판결은 소구채권 부정으로 기각된 판결과 기판력의 범위가 달라 피고에게 상소의 이익(2016다46338).
·③ 포섭 — 丁은 자동채권 1억 원을 잃는 불이익이 있으므로 시효항변 배척의 법령위반을 상고이유(제423조)로 상고할 수 있다.
→결론: 丁에게는 상고의 이익이 있으므로 항소심 판결정본 송달일부터 2주 내에 상고할 수 있다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제216조기판력의 객관적 범위 ①확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다. ②상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.
민사소송법 제422조 ①상고의 대상 상고는 고등법원이 선고한 종국판결과 지방법원 합의부가 제2심으로서 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있다.
민사소송법 제423조상고이유 상고는 판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다.
민법 제492조 ①상계의 요건 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제493조 ②상계의 방법, 효과 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다.
기판력은 대항한 액수인 1억 원의 범위에서 생기므로 丁의 손해배상채권이 그보다 크더라도 초과 부분은 소멸하지 않는다(사례집 해설). 상고기간은 판결정본 송달일부터 2주다(제425조에 의한 항소 규정의 준용).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였다. 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제36회(2018) 문 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
Share article