제3편 소송의 개시와 소송요건 - 사례 5 소장심사와 무변론판결
5-1. 사례 : 〔법원행시 제38회(2020) 문 1〕 - 설문 1-가·나(글의 설문 1).
Sep 08, 2026
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제38회(2020) 문 1〕
문 1의 기본적 사실관계와 다섯 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 다섯 설문은 서로 관련이 없고, 소장심사(설문 1)에서 출발해 피고적격(설문 2)·재판상 자백(설문 3)·청구의 병합(설문 4)·기판력(설문 5)까지 한 사건으로 훑습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
A 토지 소유권보존등기의 말소청구
다섯 설문에 공통○甲은 “甲이 A 토지 1필지(1,000㎡)의 진정한 소유자이고, A 토지에 마쳐진 乙 명의 소유권보존등기는 원인무효”라고 주장하며 乙을 상대로 A 토지 소유권보존등기의 말소를 청구하는 소를 제기하였다.
(아래 설문은 상호관련성이 없음. 학설이 나뉠 경우 판례의 입장에 따를 것) — 사례집 수록문 표기
문 1
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상10점 (가 6점 · 나 4점)설문 1 · 각하명령 후 인지를 납부한 경우 하자의 소급적 치유 여부
1심 법원 재판장은 甲이 제출한 소장에 관하여, 인지를 제대로 납부하지 않았다는 이유로 부족한 인지를 납부하라는 보정명령을 하였다. (아래 설문은 상호관련성이 없음. 즉시항고 제기기간은 준수한 것으로 간주함)
가. 甲은 보정기한 이내에 보정사항을 이행하지 않았고, 1심 법원 재판장은 소장각하명령을 하였다. 甲은 소장각하명령에 대해 즉시항고를 제기하면서 보정명령에 따른 인지를 납부하였다. 이 즉시항고의 당부에 대하여 논하시오. (6점)
나. 甲은 보정기한 이내에 보정사항을 이행하였는데, 1심 법원 재판장은 이를 간과하고 소장각하명령을 하였고, 甲은 소장각하명령에 대해 즉시항고를 제기하였다. 이 경우 1심 법원 재판장이 취할 수 있는 조치를 설명하시오. (4점)
2
10점설문 2 · 동명이인을 상대로 한 보존등기 말소청구의 피고적격
甲의 소장이 乙에게 적법하게 송달되었다. 乙은 답변서를 제출하면서 “A 토지의 소유권보존등기 명의인은 乙과 동명이인(同名異人)으로서, 乙은 A 토지에 관하여 소유권보존등기를 마친 바 없으므로, 甲의 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 소로서 부적법하다.”고 주장한다. 이 주장의 당부에 대하여 논하시오(乙이 주장하는 사실관계는 인정됨을 전제로 함).
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 4 당사자적격에 4-3으로 실려 있습니다.
3
10점설문 3 · 쌍방의 소유권 일치 진술의 자백 성립 여부와 법원의 기속
1심 제1회 변론기일에 甲, 乙이 모두 출석한 다음 “A 토지의 소유권은 현재 甲에게 있다.”고 일치하여 진술하였다. 법원은 위 진술과 다른 내용의 재판을 할 수 있는지에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 1 증거능력과 재판상 자백에 1-3으로 실려 있습니다.
4
10점설문 4 · 일부말소를 예비적으로 추가한 경우 병합의 성질과 판결 방법
甲은 1심 제2회 변론기일에서, “甲이 A 토지 1필지(1,000㎡) 전체의 소유자가 아니라고 하더라도, 적어도 A 토지 중 특정된 일부분(500㎡)에 대해서는 적법한 소유자이다.”라고 주장하면서, 그 특정된 부분에 관하여 소유권보존등기의 말소를 구하는 예비적 청구를 추가하였다(乙은 甲의 청구 변경에 아무런 이의를 제기하지 아니하였고, 甲의 청구 변경으로 소송절차가 지연되지 않았다고 전제한다). 법원은 위 예비적 청구에 대하여 어떻게 판단해야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 3 예비적 병합에 3-3으로 실려 있습니다.
5
10점설문 5 · 보존등기 말소청구 패소 확정 후 진정명의회복 이전등기청구와 새 증거의 차단
甲은 乙을 상대로 한 소유권보존등기 말소등기청구 소송에서 패소확정판결을 받았다. 이후 甲은 乙을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였고, 甲이 새로운 증거를 제출함에 따라 법원은 실체법상 A 토지의 소유권은 甲에게 있다는 결론을 내리게 되었다. 법원은 어떠한 판결을 선고해야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 7 기판력의 객관적 범위에 7-1로 실려 있습니다.
출처: 2020년도 제38회 법원행정고등고시 민사소송법 문 1. 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소장심사와 무변론판결 · 설문 1 (10점)
〔법원행시 제38회(2020) 문 1〕 - 설문 1.
1
보정과 각하명령, 무엇이 먼저인가
가 · 나 대비가 — 기한 도과 후 각하명령 성립 · 성립 뒤 납부나 — 기한 내 완납 · 간과한 각하명령의 경정
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제소
甲이 乙을 상대로 A 토지 보존등기 말소청구의 소 제기→ 소장에 붙인 인지가 부족하다
보정명령
재판장이 부족한 인지를 내라고 보정명령(제254조 ①)→ 상당한 기간을 정하여 흠을 보정하도록 명한다 — 이 기간 안에 보정의 효력이 생겼는지가 두 물음을 가른다
가 · 기한 도과
甲이 기한까지 내지 않아 소장각하명령이 성립(제254조 ②)→ 명령은 원본이 법원사무관등에게 교부된 때(전자문서는 사법전자서명을 마친 때) 성립하고, 적법 여부는 이때를 기준으로 본다
가 · 즉시항고
甲이 즉시항고를 제기하면서 비로소 인지를 납부→ 성립 후의 보정이므로 각하명령이 소급하여 위법해지지 않고, 재도의 고안으로 취소할 수도 없다
나 · 기한 내
甲이 기한 안에 인지를 납부→ 현금 납부는 수납은행에 납부한 때 보정의 효과가 생긴다(2008마1073)
나 · 즉시항고
재판장이 완납을 간과하고 각하명령 → 甲이 즉시항고→ 항고에 정당한 이유가 있으므로 원심재판장이 제446조에 따라 그 재판을 경정한다
3
설문의 쟁점 구조
즉시항고의 당부와 재판장의 조치 10점
쟁점 ①가. 성립 후 납부로 하자가 치유되는가
전제 사실보정기한 내 미납 → 제254조 제2항의 소장각하명령은 적법
기준시명령의 적법 여부는 성립 시(원본 교부 · 사법전자서명 완료)가 기준 — 고지 시가 아니다
전제 사실甲의 납부는 즉시항고와 함께 한 것 = 성립 후의 보정
물음즉시항고는 이유 있는가→ 성립 후 보정으로 명령이 소급하여 위법해지지 않고, 정당한 이유가 없어 재도의 고안도 할 수 없다 → 즉시항고 기각
쟁점 ②나. 보정을 간과한 각하명령과 재판장의 조치
전제 사실인지 현금 납부는 수납은행에 납부한 때 보정 효력(2008마1073)
전제 사실기한 내 완납 → 성립 당시 흠이 없었는데 한 각하명령 = 위법
조문제446조: 원심법원은 항고에 정당한 이유가 있으면 재판을 경정
물음1심 재판장이 할 수 있는 조치는→ 재도의 고안으로 스스로 각하명령을 취소하는 경정결정을 한다(경정재판에는 불이익을 받는 상대방의 즉시항고가 가능하다 — 2023그585)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「즉시항고 제기기간은 준수한 것으로 간주」라는 단서. 항고기간 문제를 지워, 오로지 보정의 효력과 각하명령 성립의 선후만 보게 한다.
b
가와 나에서 「보정기한 내 이행 여부」 하나만 바꿈. 기한 안에 보정의 효력이 생겼는지가 결론을 가르는 분기점이라는 신호다.
c
가의 인지 납부를 「즉시항고를 제기하면서」 한 것으로 설정. 각하명령 성립 뒤의 보정임을 드러내는 장치 — 치유 여부(2013마670 · 2021마6542 전합)를 묻는다.
d
나의 물음 주체를 「1심 법원 재판장」으로 한정. 항고법원의 판단이 아니라 원심의 재도의 고안(제446조)을 쓰라는 뜻이다.
e
배점을 6점 · 4점으로 나눔. 가는 기준시(성립 시)와 치유 부정, 나는 수납은행 납부 시 보정 효력과 경정결정 — 각각 요점만 두세 줄.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소장심사와 인지보정 · 설문 1 (10점)
〔법원행시 제38회(2020) 문 1〕 - 설문 1. 리딩판례
각하명령의 성립 시점과 보정의 효력 발생 시점, 그리고 재도의 고안이 축입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 기준시
각하명령의 적법 여부는 성립 시가 기준
결정이나 명령은 원본이 법원사무관등에게 교부되었을 때(전자문서는 법관이 사법전자서명을 완료한 때) 성립한다. 인지보정명령에 응하지 않았다는 이유로 각하명령이 성립한 시점 후에는 인지를 보정하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 각하명령이 위법하게 되지 않는다.
2013마670 · 2021마6542 전합 · 제254조 ②
쟁점 ② · 재도의 고안
기한 내 보정을 간과한 명령은 원심이 스스로 경정
인지 상당액의 현금 납부는 송달료 수납은행에 현금을 납부한 때에 보정의 효과가 생긴다. 기한 내 보정을 간과한 각하명령은 위법하므로, 원심법원은 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하여 그 재판을 경정하여야 한다(제446조).
2008마1073 · 제446조 · 2023그585
계보
판례의 흐름
선고 순2008. 8. 28.
2008마1073
현금 납부 = 수납은행 납부 시 보정
2013. 7. 31.
2013마670
원본 교부 시 성립 · 고지 전 보정도 ✗
2023. 7. 14.
2023그585
경정재판에 상대방 즉시항고 ○
2025. 7. 24.
2021마6542
성립 후 보정 → 위법 ✗ (전합)
쟁점 ①·②
성립 시 기준과 재도의 고안
제254조 · 제446조리딩대법원 2025. 7. 24.자2021마6542 전원합의체 결정 (부인의소)
[다수의견] 민사소송법 제399조 제1항, 제2항은 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우 원심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하거나 법원사무관 등으로 하여금 보정명령을 하게 할 수 있고, 항소인이 위 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하도록 규정하고 있다. 그러므로 항소인이 원심재판장이 정한 기간 이내에 인지를 보정하지 아니하여 원심재판장이 항소장을 각하하는 명령을 발하였다면 이는 위 규정에 따른 조치로서 적법하다. 여기서 명령을 발한 때는 명령이 적법하게 성립한 때를 말하고, 전자문서로 작성된 결정이나 명령은 법관이 사법전자서명을 완료한 때 성립한다. 결정이나 명령이 일단 성립하면 취소 또는 변경을 허용하는 별도의 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원 스스로 이를 취소·변경할 수 없는 구속력을 가지게 된다. 따라서 인지보정명령에 응하지 않았다는 이유로 항소장각하명령이 성립한 시점 후에는 항소인이 인지를 보정하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 각하명령이 위법하게 되는 것은 아니다. (논거 ①~③ 생략)
·항소장 사안이지만, 문언과 구조가 같은 소장각하명령(제254조 ①·②)에도 같은 기준이 적용된다 — 성립 후의 보정은 명령을 소급하여 위법하게 만들지 못한다.
·논거 ①: 제399조 제3항의 즉시항고는 보정기간이 지나지 않았는데 각하하였거나 보정하였는데도 각하한 경우처럼 각하명령 성립 당시의 흠을 다투는 것이고, 그 후의 사정까지 고려하는 것이 아니다.
·반대의견은 셋이다 — 항고심 결정 전까지의 보정(이흥구), 고지되어 효력이 생긴 날까지의 보정(오경미·서경환), 같은 날의 보정(이숙연)을 유효로 보자는 것. 다수의견은 모두 배척했다.
→甲은 보정기한 안에 인지를 내지 않았으므로 제254조 제2항의 소장각하명령은 적법하게 성립하였다.
→甲이 즉시항고와 함께 인지를 낸 것은 성립 후의 보정이어서 하자가 소급하여 치유되지 않고, 원심이 재도의 고안으로 취소할 정당한 이유도 없다 → 즉시항고 기각.
국가법령정보센터 수록 판결요지 [다수의견] 첫 단락 인용 · 참조조문 민사소송법 제128조, 제399조, 민사소송 등 인지법 제13조 제1항 · 참조판례 2013마670 등 · 대법원 2018. 11. 16.자 2018마5882 결정은 이 결정으로 변경
동지대법원 2013. 7. 31.자2013마670 결정 (항고장 각하명령에 대한 즉시항고)
[2] 판결과 같이 선고가 필요하지 않은 결정이나 명령과 같은 재판은 그 원본이 법원사무관등에게 교부되었을 때 성립한 것으로 보아야 하므로, 이미 각하명령이 성립한 이상 그 명령정본이 당사자에게 고지되기 전에 부족한 인지를 보정하였다 하여 위 각하명령이 위법한 것으로 되거나 재도의 고안에 의하여 그 명령을 취소할 수 있는 것은 아니다.
·성립(원본 교부)과 효력발생(고지, 제221조 ①)을 구별한다 — 기준시는 앞의 것이다.
·2021마6542 전원합의체 결정이 이 결정을 참조판례로 들며 전자문서의 성립 시점(사법전자서명 완료)까지 확인하였다.
→甲의 인지 납부가 각하명령 정본을 송달받기 전이었더라도, 이미 성립한 명령이 위법해지지는 않는다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 [2] 인용 · 참조조문 [2] 민사소송법 제221조, 제399조, 제425조, 제446조 · 참조판례 69마703 · 71마964
대비대법원 2008. 8. 28.자2008마1073 결정 (상고장각하명령에대한이의)
[판시사항] [1] 인지 등 보정명령에 따라 인지 등 상당액의 현금을 납부하는 경우, 인지 등 보정의 효력발생 시기(=송달료 수납은행에 현금을 납부한 때)
[판결이유] … 인지 등 보정명령에 따른 인지 등 상당액의 현금 납부에 관하여는 송달료 규칙 제3조에 정한 송달료 수납은행에 현금을 납부한 때에 인지 등 보정의 효과가 발생되는 것이고, 이 납부에 따라 발부받은 영수필확인서 등을 보정서 등 소송서류에 첨부하여 접수 담당 법원사무관 등에게 제출하고 또 그 접수 담당 법원사무관 등이 이를 소장 등 소송서류에 첨부하여 소인하는 등의 행위는 소송기록상 그 납부 사실을 확인케 하기 위한 절차에 불과하다 …
[판결이유] … 인지 등 보정명령에 따른 인지 등 상당액의 현금 납부에 관하여는 송달료 규칙 제3조에 정한 송달료 수납은행에 현금을 납부한 때에 인지 등 보정의 효과가 발생되는 것이고, 이 납부에 따라 발부받은 영수필확인서 등을 보정서 등 소송서류에 첨부하여 접수 담당 법원사무관 등에게 제출하고 또 그 접수 담당 법원사무관 등이 이를 소장 등 소송서류에 첨부하여 소인하는 등의 행위는 소송기록상 그 납부 사실을 확인케 하기 위한 절차에 불과하다 …
·보정기간 안에 수납은행에 부족 인지액을 냈으나 납부서를 제출하지 않은 사안에서, 보정이 제대로 이행되었다며 상고장 각하명령을 파기하였다.
·가와 반대로 기한 내에 보정의 효력이 생긴 경우 — 각하명령이 처음부터 위법해지는 갈래이다.
→나의 甲은 보정기한 안에 인지를 납부하였으므로 그때 보정의 효과가 생겼고, 이를 간과한 각하명령은 위법하다.
국가법령정보센터 판례 DB에 판시사항만 수록되고 판결요지는 제공되지 않아, 판시사항 [1]과 판결이유 해당 부분을 그대로 옮겼다 · 참조조문 [1] 민사소송법 제254조, 제399조, 제402조, 민사소송 등 인지법 제1조, 제13조 등 · 참조판례 2000마2434 · 2007마80
동지대법원 2023. 7. 14.자2023그585 결정 (부당이득금·손해배상(기))
민사소송법 제446조에 따라 제1심법원이 항소장 각하명령에 관한 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하여 재판을 경정한 경우, 그로 인해 불이익을 받는 상대방 당사자는 그 경정재판에 대하여 다시 즉시항고로 불복할 수 있다고 보아야 한다. (이유 ①·② 생략)
·원심법원이 각하명령에 대한 항고를 받아들여 스스로 재판을 경정하는 재도의 고안이 실무상 쓰인다는 것을 전제로 한 결정이다.
·경정재판도 판결의 경정결정(제211조 ③)에 준하여 즉시항고의 대상이 된다.
→나의 1심 재판장은 기록을 항고법원으로 보낼 것 없이 제446조에 따라 각하명령을 취소하는 경정결정을 할 수 있다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 첫 문단 인용 · 참조조문 민사소송법 제211조 제3항, 제224조 제1항, 제399조 제3항, 제446조, 제449조 제1항
보충
답안 구성 요령
가와 나는 「보정의 효력이 언제 생겼는가」로 가른다
·① 가 — 각하명령의 적법: 보정기한 내 미납이므로 제254조 제2항의 소장각하명령은 적법하다.
·② 가 — 치유 부정: 적법 여부의 기준시는 명령의 성립 시(원본 교부 · 사법전자서명 완료)이므로, 즉시항고와 함께 한 납부로는 하자가 소급하여 치유되지 않고 재도의 고안도 할 수 없다 → 즉시항고 기각.
·③ 나 — 명령의 위법: 현금 납부는 수납은행에 납부한 때 보정의 효과가 생기므로(2008마1073), 기한 내 완납을 간과한 각하명령은 위법하다.
·④ 나 — 재판장의 조치: 항고에 정당한 이유가 있으므로 원심재판장은 제446조에 따라 스스로 각하명령을 취소하는 경정결정을 한다.
→결론: (가) 甲의 즉시항고는 성립 후의 납부로 하자가 치유되지 않아 기각된다. (나) 재판장은 재도의 고안으로 각하명령을 취소하는 경정결정을 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제254조 ①재판장등의 소장심사권 소장이 제249조제1항의 규정에 어긋나는 경우와 소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에는 재판장은 상당한 기간을 정하고, 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 재판장은 법원사무관등으로 하여금 위 보정명령을 하게 할 수 있다.
민사소송법 제254조 ②·③재판장등의 소장심사권 ② 원고가 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 재판장은 명령으로 소장을 각하하여야 한다. ③ 제2항의 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
민사소송법 제221조 ①결정·명령의 고지 결정과 명령은 상당한 방법으로 고지하면 효력을 가진다.
민사소송법 제446조항고의 처리 원심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 한다.
민사소송법 제443조 ①항소 및 상고의 절차규정준용 항고법원의 소송절차에는 제1장의 규정을 준용한다.
민사소송 등 인지법 제13조 ①인지를 붙이지 아니한 경우의 효력 이 법에 따른 인지를 붙이지 아니하거나 인지액에 해당하는 금액을 현금이나 신용카드ㆍ직불카드 등으로 납부하지 아니하고 한 신청은 부적법하다. 다만, 법원은 신청인에게 보정(補正)을 명할 수 있고, 신청인이 그 명령에 따라 인지를 붙이거나 인지액에 해당하는 금액을 현금이나 신용카드ㆍ직불카드 등으로 납부한 경우에는 그러하지 아니하다.
조문은 국가법령정보센터 수록 현행 조문 그대로이다. 가와 나를 가르는 것은 「기한 안에 보정의 효력이 생겼는가」 하나뿐이다 — 기한 내 보정이면 각하명령이 처음부터 위법하여 원심이 스스로 경정하고, 성립 후 보정이면 각하명령은 적법하게 남는다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례·법령 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였다. 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔법원행시 제38회(2020) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
이 글설문 1-가·나 (5-1)
각하명령 후 인지를 납부한 경우 하자의 소급적 치유 여부
동명이인을 상대로 한 보존등기 말소청구의 피고적격
보존등기 말소청구에서 쌍방의 소유권 일치 진술의 자백 성립 여부와 법원의 기속
일부말소를 예비적으로 추가한 경우 병합의 성질과 판결 방법
보존등기 말소청구 패소 확정 후 진정명의회복 이전등기청구와 새 증거의 차단
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