같은 문제의 다른 설문 · 〔법원행시 제38회(2020) 문 1〕 — 이 글은 설문 4입니다.
설문 1-가·나 (5-1) · 설문 2 (4-3) · 설문 3 (1-3) · 설문 5 (7-1)
설문 1-가·나 (5-1) · 설문 2 (4-3) · 설문 3 (1-3) · 설문 5 (7-1)
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제38회(2020) 문 1〕
문 1의 기본적 사실관계와 다섯 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 다섯 설문은 서로 관련이 없고, 소장심사(설문 1)에서 출발해 피고적격(설문 2)·재판상 자백(설문 3)·청구의 병합(설문 4)·기판력(설문 5)까지 한 사건으로 훑습니다. 설문 4가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
A 토지 소유권보존등기의 말소청구
다섯 설문에 공통○甲은 “甲이 A 토지 1필지(1,000㎡)의 진정한 소유자이고, A 토지에 마쳐진 乙 명의 소유권보존등기는 원인무효”라고 주장하며 乙을 상대로 A 토지 소유권보존등기의 말소를 청구하는 소를 제기하였다.
(아래 설문은 상호관련성이 없음. 학설이 나뉠 경우 판례의 입장에 따를 것) — 사례집 수록문 표기
문 1
문 제
배점 합계 50점1
10점 (가 6점 · 나 4점)설문 1 · 각하명령 후 인지를 납부한 경우 하자의 소급적 치유 여부
1심 법원 재판장은 甲이 제출한 소장에 관하여, 인지를 제대로 납부하지 않았다는 이유로 부족한 인지를 납부하라는 보정명령을 하였다. (아래 설문은 상호관련성이 없음. 즉시항고 제기기간은 준수한 것으로 간주함)
가. 甲은 보정기한 이내에 보정사항을 이행하지 않았고, 1심 법원 재판장은 소장각하명령을 하였다. 甲은 소장각하명령에 대해 즉시항고를 제기하면서 보정명령에 따른 인지를 납부하였다. 이 즉시항고의 당부에 대하여 논하시오. (6점)
나. 甲은 보정기한 이내에 보정사항을 이행하였는데, 1심 법원 재판장은 이를 간과하고 소장각하명령을 하였고, 甲은 소장각하명령에 대해 즉시항고를 제기하였다. 이 경우 1심 법원 재판장이 취할 수 있는 조치를 설명하시오. (4점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 5 소장심사와 무변론판결에 5-1로 실려 있습니다.
2
10점설문 2 · 동명이인을 상대로 한 보존등기 말소청구의 피고적격
甲의 소장이 乙에게 적법하게 송달되었다. 乙은 답변서를 제출하면서 “A 토지의 소유권보존등기 명의인은 乙과 동명이인(同名異人)으로서, 乙은 A 토지에 관하여 소유권보존등기를 마친 바 없으므로, 甲의 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 소로서 부적법하다.”고 주장한다. 이 주장의 당부에 대하여 논하시오(乙이 주장하는 사실관계는 인정됨을 전제로 함).
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 4 당사자적격에 4-3으로 실려 있습니다.
3
10점설문 3 · 쌍방의 소유권 일치 진술의 자백 성립 여부와 법원의 기속
1심 제1회 변론기일에 甲, 乙이 모두 출석한 다음 “A 토지의 소유권은 현재 甲에게 있다.”고 일치하여 진술하였다. 법원은 위 진술과 다른 내용의 재판을 할 수 있는지에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 1 증거능력과 재판상 자백에 1-3으로 실려 있습니다.
4
검토 대상10점설문 4 · 일부말소를 예비적으로 추가한 경우 병합의 성질과 판결 방법
甲은 1심 제2회 변론기일에서, “甲이 A 토지 1필지(1,000㎡) 전체의 소유자가 아니라고 하더라도, 적어도 A 토지 중 특정된 일부분(500㎡)에 대해서는 적법한 소유자이다.”라고 주장하면서, 그 특정된 부분에 관하여 소유권보존등기의 말소를 구하는 예비적 청구를 추가하였다(乙은 甲의 청구 변경에 아무런 이의를 제기하지 아니하였고, 甲의 청구 변경으로 소송절차가 지연되지 않았다고 전제한다). 법원은 위 예비적 청구에 대하여 어떻게 판단해야 하는지 설명하시오.
5
10점설문 5 · 보존등기 말소청구 패소 확정 후 진정명의회복 이전등기청구와 새 증거의 차단
甲은 乙을 상대로 한 소유권보존등기 말소등기청구 소송에서 패소확정판결을 받았다. 이후 甲은 乙을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였고, 甲이 새로운 증거를 제출함에 따라 법원은 실체법상 A 토지의 소유권은 甲에게 있다는 결론을 내리게 되었다. 법원은 어떠한 판결을 선고해야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 7 기판력의 객관적 범위에 7-1로 실려 있습니다.
출처: 2020년도 제38회 법원행정고등고시 민사소송법 문 1. 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소장심사와 무변론판결 · 설문 4 (10점)
〔법원행시 제38회(2020) 문 1〕 - 설문 4.
1
청구의 구조와 판결의 갈래
제2회 변론기일 이후주위적 청구추가 청구의 성질 결정과 일부인용심리 결과에 따른 다른 갈래
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제소
甲이 A 토지 1필지(1,000㎡) 전부의 보존등기 말소를 청구→ 주위적 청구 = 전부 말소
제2회 변론
「적어도 특정된 500㎡는 甲 소유」라며 그 부분 말소를 예비적 청구로 추가→ 청구의 추가적 변경 — 乙 이의 없음 · 지연 없음 → 제262조 제1항의 요건 충족
성질 결정
추가 청구 = 같은 목적물 · 같은 청구원인에서 면적만 줄인 양적 감축→ 논리적으로 양립할 수 없는 관계가 아니므로 예비적 병합이 아니라 주위적 청구에 흡수된다(2016다225353)
판결
심리 결과 500㎡만 甲의 소유로 인정되면→ 그 부분 말소를 명하고 나머지를 기각하는 일부인용 — 예비적 청구에 대한 별도 판단·주문은 하지 않는다
3
설문의 쟁점 구조
법원은 예비적 청구에 대하여 어떻게 판단해야 하는가 10점
쟁점 ①청구의 추가는 적법한가
전제 사실같은 보존등기 · 같은 원인무효 주장에서 범위만 줄임 → 청구기초 동일
전제 사실乙 이의 없음 · 소송절차 지연 없음 · 변론종결 전
물음소의 추가적 변경의 요건→ 제262조 제1항의 요건을 갖추었으므로 청구의 추가 자체는 적법하다. 문제는 그 병합 형태다
쟁점 ②예비적 병합인가, 주위적 청구에 흡수되는가
요건예비적 병합은 두 청구가 논리적으로 양립할 수 없어야 한다(2020다292411)
전제 사실500㎡ 말소는 1,000㎡ 말소의 양적 일부 감축
판례동일 목적물 · 동일 청구원인의 일부 감축 청구는 주위적 청구에 흡수(2016다225353 · 98다61463)
물음법원은 어떻게 판단하는가→ 예비적 청구를 따로 판단하지 않고 주위적 청구의 심판범위 안에서 판단한다 → 500㎡만 인정되면 그 부분 말소 · 나머지 기각(일부인용, 95다22849)
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
추가 청구를 「예비적」이라고 표시. 당사자가 붙인 명칭에 끌려 예비적 병합으로 처리하면 오답이다 — 병합의 성질은 청구 사이의 관계로 정한다.
b
乙의 이의 없음 · 지연 없음을 괄호로 전제. 소의 변경 요건 다툼을 지워, 병합의 성질과 판결 방법에 집중하게 한다.
c
500㎡를 「특정된 일부분」으로 설정. 특정되어 있으므로 그 부분에 한한 말소를 명하는 일부인용 판결이 가능한 구조다.
d
물음을 「예비적 청구에 대하여 어떻게 판단해야 하는지」로 좁힘. 흡수관계에서는 예비적 청구를 따로 기각·각하하는 주문을 내면 도리어 위법이라는 점까지 쓰라는 신호다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 청구의 병합과 일부인용 · 설문 4 (10점)
〔법원행시 제38회(2020) 문 1〕 - 설문 4. 리딩판례
예비적 병합의 요건, 일부 감축 청구의 흡수, 그리고 일부인용 판결이 차례로 이어집니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 요건
예비적 병합은 양립할 수 없는 청구 사이에서
청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이다.
2020다292411 · 제253조
쟁점 ② · 흡수
일부 감축 청구는 주위적 청구에 흡수
주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다.
2016다225353 · 2015다65042 · 98다61463
쟁점 ③ · 판결 방법
일부만 이유 있으면 일부인용
전부가 자기 소유임의 확인을 구하는 청구에는 그 일부 지분의 확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 하므로, 법원은 청구 전부를 기각할 것이 아니라 인정되는 부분에 관하여 일부 승소의 판결을 하여야 한다.
95다22849 · 제203조
계보
판례의 흐름
선고 순1995. 9. 29.
95다22849
일부만 인정 → 일부 승소
1999. 4. 23.
98다61463
질적 감축 = 예비적 ✗
2017. 2. 21.
2016다225353
양적·질적 감축 = 흡수
2017. 10. 31.
2015다65042
같은 문언 재확인
2021. 5. 7.
2020다292411
예비적 병합 요건 · 부진정
쟁점 ①~③
흡수관계와 일부인용
제253조 · 제262조 · 제203조리딩대법원 2017. 2. 21. 선고2016다225353 판결 (공유물분할등)
[1] 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다.
·같은 판결 [3]은 1필지 토지 중 일부분도 지적공부상 분할할 수 있을 정도로 특정하면 그 부분에 대한 소유권이전등기의 말소 등을 구할 수 있다고 하였다.
·대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 [3]도 같은 문언으로 이 법리를 되풀이하였다(국가법령정보센터 수록 확인).
→특정된 500㎡ 부분의 말소청구는 1,000㎡ 전부 말소청구와 목적물(A 토지의 보존등기)과 청구원인(소유권에 기한 방해배제)이 같고 범위만 줄인 양적 감축이다.
→따라서 예비적 청구가 아니라 주위적 청구에 흡수되고, 법원은 주위적 청구만 심판하면 된다 — 예비적 청구에 대해 따로 기각·각하 주문을 내면 도리어 위법이다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 [1] 인용 · 참조조문 [1] 민사소송법 제253조 · 참조판례 [1] 90누1120 · 98다61463
동지대법원 1999. 4. 23. 선고98다61463 판결 (소유권이전등기)
[2] 주위적으로 무조건적인 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로 금전 지급과 상환으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 경우, 위 예비적 청구는 주위적 청구를 질적으로 일부 감축하여 하는 청구에 지나지 아니할 뿐, 그 목적물과 청구원인은 주위적 청구와 완전히 동일하므로 소송상의 예비적 청구라고는 볼 수 없다.
·질적 감축(상환이행)의 예 — 이 사건은 면적을 줄인 양적 감축의 예로서, 두 경우 모두 흡수된다.
→「예비적」이라는 명칭이 붙어 있어도 목적물과 청구원인이 같으면 성질은 일부 감축 청구다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 [2] 인용 · 참조조문 [2] 민사소송법 제230조(구법) · 참조판례 [2] 71다1313 · 90누1120
동지대법원 1995. 9. 29. 선고95다22849 판결 (소유권확인)
다. 부동산을 단독으로 상속하기로 분할협의하였다는 이유로 그 부동산 전부가 자기 소유임의 확인을 구하는 청구에는 그와 같은 사실이 인정되지 아니하는 경우 자신의 상속받은 지분에 대한 소유권의 확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 하므로, 이러한 경우 법원은 특단의 사정이 없는 한 그 청구의 전부를 기각할 것이 아니라 그 소유로 인정되는 지분에 관하여 일부 승소의 판결을 하여야 한다.
·가분적 단일청구의 일부만 이유 있으면 청구취지 변경이 없어도 일부인용 판결을 하여야 하고 전부기각은 허용되지 않는다.
·일부인용은 신청 범위 안의 판결이어서 처분권주의(제203조)에 어긋나지 않는다.
→심리 결과 A 토지 중 특정된 500㎡ 부분만 甲의 소유로 인정되면, 그 부분에 관한 보존등기의 말소를 명하고 나머지 청구를 기각한다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 다. 인용 · 참조조문 다. 민사소송법 제188조(구법) · 참조판례 다. 90다카26355 · 91다3055
대비대법원 2021. 5. 7. 선고2020다292411 판결 (손해배상(기)청구의소)
[2] 청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이다. 그러나 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라고 하더라도, 주위적으로 재산상 손해배상을 청구하면서 그 손해가 인정되지 않을 경우에 예비적으로 같은 액수의 정신적 손해배상을 청구하는 것과 같이 수 개의 청구 사이에 논리적 관계가 밀접하고, 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있다고 인정되는 경우에는, 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면 다음 청구를 심리하는 이른바 부진정 예비적 병합 청구의 소도 허용된다.
·진정한 예비적 병합과 부진정 예비적 병합은 모두 별개의 청구를 전제로 한다 — 하나의 청구를 양적으로 줄인 것은 애초에 별개 청구가 아니다.
·같은 판결 [3]: 예비적 병합에서 주위적 청구만 배척하고 예비적 청구를 판단하지 않는 일부판결은 허용되지 않는다.
→500㎡ 말소청구는 1,000㎡ 말소청구와 별개의 청구가 아니어서, 진정·부진정 어느 쪽의 예비적 병합도 성립하지 않는다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 [2] 인용 · 참조조문 [2] 민사소송법 제253조 · 참조판례 [2] 2001다17633
보충
답안 구성 요령
변경 → 병합의 성질 → 판결 방법
·① 소의 변경: 500㎡ 말소청구의 추가는 소의 추가적 변경이고, 청구기초 동일 · 乙 이의 없음 · 지연 없음으로 제262조 제1항의 요건을 갖추었다.
·② 예비적 병합의 요건: 두 청구가 논리적으로 양립할 수 없어야 한다(2020다292411).
·③ 흡수: 추가 청구는 피고 · 등기 · 청구원인이 같고 면적만 줄인 양적 감축이므로 주위적 청구에 흡수될 뿐 예비적 병합이 아니다(2016다225353 · 98다61463).
·④ 판결: 예비적 청구에 대해서는 따로 판단하지 않는다. 500㎡만 甲 소유로 인정되면 그 부분 말소를 명하고 나머지를 기각하는 일부인용 판결을 한다(95다22849).
→결론: 법원은 추가된 청구를 독립한 예비적 청구로 보아 따로 주문을 내어서는 안 되고 주위적 청구의 심판범위 안에서 판단하여, 500㎡ 부분만 甲의 소유로 인정되면 그 부분의 말소를 명하고 나머지 청구를 기각하는 일부인용판결을 선고하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제253조소의 객관적 병합 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.
민사소송법 제262조 ①청구의 변경 원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제203조처분권주의 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.
민법 제214조소유물방해제거, 방해예방청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록 현행 조문 그대로이다. 일부인용은 신청한 범위의 하한 안에서 하는 판결이므로 제203조에 저촉되지 않는다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례·법령 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였다. 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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