같은 문제의 다른 설문 · 〔법원행시 제38회(2020) 문 1〕 — 이 글은 설문 5입니다.
설문 1-가·나 (5-1) · 설문 2 (4-3) · 설문 3 (1-3) · 설문 4 (3-3)
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제38회(2020) 문 1〕
문 1의 기본적 사실관계와 다섯 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 다섯 설문은 서로 관련이 없고, 소장심사(설문 1)에서 출발해 피고적격(설문 2)·재판상 자백(설문 3)·청구의 병합(설문 4)·기판력(설문 5)까지 한 사건으로 훑습니다. 설문 5가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
A 토지 소유권보존등기의 말소청구
다섯 설문에 공통○甲은 “甲이 A 토지 1필지(1,000㎡)의 진정한 소유자이고, A 토지에 마쳐진 乙 명의 소유권보존등기는 원인무효”라고 주장하며 乙을 상대로 A 토지 소유권보존등기의 말소를 청구하는 소를 제기하였다.
(아래 설문은 상호관련성이 없음. 학설이 나뉠 경우 판례의 입장에 따를 것) — 사례집 수록문 표기
문 1
문 제
배점 합계 50점1
10점 (가 6점 · 나 4점)설문 1 · 각하명령 후 인지를 납부한 경우 하자의 소급적 치유 여부
1심 법원 재판장은 甲이 제출한 소장에 관하여, 인지를 제대로 납부하지 않았다는 이유로 부족한 인지를 납부하라는 보정명령을 하였다. (아래 설문은 상호관련성이 없음. 즉시항고 제기기간은 준수한 것으로 간주함)
가. 甲은 보정기한 이내에 보정사항을 이행하지 않았고, 1심 법원 재판장은 소장각하명령을 하였다. 甲은 소장각하명령에 대해 즉시항고를 제기하면서 보정명령에 따른 인지를 납부하였다. 이 즉시항고의 당부에 대하여 논하시오. (6점)
나. 甲은 보정기한 이내에 보정사항을 이행하였는데, 1심 법원 재판장은 이를 간과하고 소장각하명령을 하였고, 甲은 소장각하명령에 대해 즉시항고를 제기하였다. 이 경우 1심 법원 재판장이 취할 수 있는 조치를 설명하시오. (4점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 5 소장심사와 무변론판결에 5-1로 실려 있습니다.
2
10점설문 2 · 동명이인을 상대로 한 보존등기 말소청구의 피고적격
甲의 소장이 乙에게 적법하게 송달되었다. 乙은 답변서를 제출하면서 “A 토지의 소유권보존등기 명의인은 乙과 동명이인(同名異人)으로서, 乙은 A 토지에 관하여 소유권보존등기를 마친 바 없으므로, 甲의 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 소로서 부적법하다.”고 주장한다. 이 주장의 당부에 대하여 논하시오(乙이 주장하는 사실관계는 인정됨을 전제로 함).
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 4 당사자적격에 4-3으로 실려 있습니다.
3
10점설문 3 · 쌍방의 소유권 일치 진술의 자백 성립 여부와 법원의 기속
1심 제1회 변론기일에 甲, 乙이 모두 출석한 다음 “A 토지의 소유권은 현재 甲에게 있다.”고 일치하여 진술하였다. 법원은 위 진술과 다른 내용의 재판을 할 수 있는지에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 1 증거능력과 재판상 자백에 1-3으로 실려 있습니다.
4
10점설문 4 · 일부말소를 예비적으로 추가한 경우 병합의 성질과 판결 방법
甲은 1심 제2회 변론기일에서, “甲이 A 토지 1필지(1,000㎡) 전체의 소유자가 아니라고 하더라도, 적어도 A 토지 중 특정된 일부분(500㎡)에 대해서는 적법한 소유자이다.”라고 주장하면서, 그 특정된 부분에 관하여 소유권보존등기의 말소를 구하는 예비적 청구를 추가하였다(乙은 甲의 청구 변경에 아무런 이의를 제기하지 아니하였고, 甲의 청구 변경으로 소송절차가 지연되지 않았다고 전제한다). 법원은 위 예비적 청구에 대하여 어떻게 판단해야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 3 예비적 병합에 3-3으로 실려 있습니다.
5
검토 대상10점설문 5 · 보존등기 말소청구 패소 확정 후 진정명의회복 이전등기청구와 새 증거의 차단
甲은 乙을 상대로 한 소유권보존등기 말소등기청구 소송에서 패소확정판결을 받았다. 이후 甲은 乙을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였고, 甲이 새로운 증거를 제출함에 따라 법원은 실체법상 A 토지의 소유권은 甲에게 있다는 결론을 내리게 되었다. 법원은 어떠한 판결을 선고해야 하는지 설명하시오.
출처: 2020년도 제38회 법원행정고등고시 민사소송법 문 1. 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소장심사와 무변론판결 · 설문 5 (10점)
〔법원행시 제38회(2020) 문 1〕 - 설문 5.
1
전소와 후소, 그리고 새 증거
후소 심리 시점기판력의 도달 · 차단효 · 청구기각후소의 제기구별해 둘 다른 구성
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실전소
甲이 乙을 상대로 A 토지 보존등기의 말소를 청구→ 원인무효 등기의 말소청구권 = 소유권에 기한 방해배제청구권
확정
甲 패소 판결 확정→ 사실심 변론종결 시가 기판력의 표준시가 된다
후소
甲이 乙을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구→ 등기 형식(이전등기)만 다를 뿐 목적과 법적 근거·성질이 같다 → 소송물 실질상 동일(99다37894 전합)
새 증거
甲이 새 증거를 내어 법원이 「실체법상 甲 소유」라는 결론에 이름→ 표준시 전의 소유 사실을 뒷받침하는 자료일 뿐 표준시 후의 새로운 사유가 아니다 → 차단효
판결
후소 법원은 인용 · 각하 · 기각 중 무엇을 하는가→ 모순금지설(판례) → 소각하가 아니라 청구기각(76다1488)
3
설문의 쟁점 구조
법원은 어떠한 판결을 선고해야 하는가 10점
쟁점 ①전소 기판력이 후소에 미치는가
전제 사실전소 = 보존등기 말소청구, 후소 = 진정명의회복 이전등기청구 — 당사자 · 목적물 동일
판례두 청구권은 목적이 같고 모두 소유권에 기한 방해배제청구권 → 소송물 실질상 동일(99다37894 전합)
판례보존등기에 관한 진정명의회복 청구의 확정판결도 같은 법리(2022다294251)
물음기판력의 객관적 범위→ 전소 패소확정판결의 기판력이 후소에 미친다(제216조 제1항)
쟁점 ②새 증거와 판결의 형태
차단효새 증거 = 표준시 전 사실의 자료 → 실권(제출 여부 · 과실 불문)
판례기판력에 저촉되는 청구는 각하가 아니라 기각(76다1488 · 모순금지설)
보충새 증거로 확정판결을 뒤집으려면 재심사유(제451조 제1항)가 있어야 한다
물음법원은 어떤 판결을 하는가→ 심증이 甲 소유로 기울었더라도 기판력이 우선하므로 등기 이전을 명할 수 없고, 후소 자체는 적법하므로 청구기각 판결을 한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
전소를 「보존등기」 말소청구로 설정. 99다37894 전합은 이전등기말소 사안 — 보존등기 말소에도 같은 법리가 미치는지(2022다294251) 한 번 더 짚게 한다.
b
후소의 형식을 「진정명의회복 이전등기」로 바꿈. 청구취지가 달라 보이게 하여 소송물의 동일성을 묻는다 — 판례는 실질상 동일로 본다.
c
「새로운 증거」로 법원의 심증이 바뀌었다고 설정. 증거가 새로워도 사유가 새로운 것은 아니다 — 표준시 전 사유의 차단효를 묻는 장치다.
d
물음을 「어떠한 판결」로 설정. 각하냐 기각이냐 — 모순금지설(판례)과 반복금지설의 결론 차이를 쓰라는 신호다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 기판력과 진정명의회복 · 설문 5 (10점)
〔법원행시 제38회(2020) 문 1〕 - 설문 5. 리딩판례
소송물의 동일성, 표준시 전 사유의 차단, 그리고 기판력 저촉 시의 판결 형태가 세 축입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 소송물
말소청구와 진정명의회복 이전등기청구는 소송물 동일
진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 목적이 동일하고, 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 법적 근거와 성질이 동일하므로 소송물은 실질상 동일하다. 따라서 말소청구 패소확정판결의 기판력은 후소에 미친다.
99다37894 전합 · 2022다294251 · 제216조 ①
쟁점 ② · 판결 형태
기판력에 저촉되면 청구기각
확정판결의 기판력에 저촉되는 부분에 대하여도 확정판결과 모순없는 판단을 함으로써 동 청구를 배척(기각)하는 것은 몰라도 그것이 단지 권리 보호의 필요가 없어서 부적법하다고 하여 소를 각하할 것은 아니다.
76다1488 · 94다4684
계보
판례의 흐름
선고 순1976. 12. 14.
76다1488
저촉 청구 = 기각(각하 ✗)
1994. 12. 27.
94다4684
법원도 다른 판단 ✗
2001. 9. 20.
99다37894
말소 ↔ 진정명의회복 소송물 동일(전합)
2023. 4. 13.
2022다294251
보존등기 사안에도 동일
쟁점 ①·②
기판력의 도달과 판결의 형태
제216조 ①리딩대법원 2001. 9. 20. 선고99다37894 전원합의체 판결 (소유권이전등기)
[다수의견] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기말소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다.
·별개의견은 소송물은 다르나 실질적으로 전소를 반복하는 후소는 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 하였고, 반대의견은 청구취지가 달라 소송물이 다르다고 하였다.
·이 전원합의체 판결로 종전의 89다카12398 전원합의체 판결 등이 변경되었다.
→전소(보존등기 말소)와 후소(진정명의회복 이전등기)는 같은 당사자 사이에서 같은 토지의 등기명의 회복을 구하는 것으로서 모두 甲의 소유권에 기한 방해배제청구권이다.
→보존등기든 이전등기든 원인무효 등기의 말소청구권은 소유권에 기한 방해배제청구권이라는 점에서 같으므로, 전소 패소확정판결의 기판력이 후소에 미친다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 [다수의견] 인용 · 참조조문 민사소송법 제202조(구법) · 참조판례 89다카12398 전원합의체 판결 등(변경)
동지대법원 2023. 4. 13. 선고2022다294251 판결 (소유권이전등기)
[판시사항] [1] 소유권이전등기말소청구소송의 소송물과 말소등기에 갈음한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송의 소송물이 동일한지 여부(적극)
[판결이유] … 원고들이 이 사건 소유권확인 판결에 따라 피고에게 이 사건 계쟁 토지 부분에 관한 소유권을 주장할 수 있다고 하더라도 이 사건 선행판결의 기판력으로 인하여 원고들은 피고에게 이 사건 계쟁 토지 부분에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행뿐만 아니라 소유권말소등기절차의 이행도 구할 수 없다.
[판결이유] … 원고들이 이 사건 소유권확인 판결에 따라 피고에게 이 사건 계쟁 토지 부분에 관한 소유권을 주장할 수 있다고 하더라도 이 사건 선행판결의 기판력으로 인하여 원고들은 피고에게 이 사건 계쟁 토지 부분에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행뿐만 아니라 소유권말소등기절차의 이행도 구할 수 없다.
·지방자치단체가 소유권보존등기를 마친 토지에 관하여 진정명의회복 이전등기청구가 기각·확정된 뒤의 사안 — 보존등기에도 99다37894 전합의 법리가 그대로 적용된다.
·뒤에 소유권확인 판결을 받았더라도 선행판결의 기판력 때문에 등기 회복을 구할 수 없다고 하였다.
→이 사건은 방향만 반대(말소청구 패소 → 진정명의회복 청구)일 뿐, 두 청구의 소송물이 실질상 같다는 판단은 그대로 통한다.
국가법령정보센터 판례 DB에 판시사항만 수록되고 판결요지는 제공되지 않아, 판시사항 [1]과 판결이유 해당 부분을 그대로 옮겼다 · 참조조문 [1] 민사소송법 제216조, 제218조, 민법 제186조, 제214조, 부동산등기법 제23조 제2항 · 참조판례 [1] 99다37894 전합
동지대법원 1976. 12. 14. 선고76다1488 판결 (부당이득금반환)
2. 확정판결의 기판력에 저촉되는 부분에 대하여도 확정판결과 모순없는 판단을 함으로써 동 청구를 배척(기각)하는 것은 몰라도 그것이 단지 권리 보호의 필요가 없어서 부적법하다고 하여 소를 각하할 것은 아니다.
·판례가 모순금지설에 서 있음을 보여 주는 대표 판결 — 기판력은 후소를 부적법하게 만드는 것이 아니라 전소와 모순되는 판단을 금지한다.
·반복금지설을 따르면 소각하가 되어 결론이 갈린다.
→후소 자체는 적법하므로 甲의 소를 각하할 것이 아니라, 전소 확정판결과 모순 없는 판단으로 청구를 기각하여야 한다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 2. 인용
동지대법원 1994. 12. 27. 선고94다4684 판결 (소유권확인등)
나. 확정된 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 소송물 자체가 되지 아니하여도 후소의 선결문제가 되는 때에는 전소의 확정판결의 판단은 후소의 선결문제로서 기판력이 작용한다고 할 것이므로, 소유권확인청구에 대한 판결이 확정된 후 다시 동일 피고를 상대로 소유권에 기한 물권적 청구권을 청구원인으로 하는 소송을 제기한 경우에는 전소의 확정판결에서의 소유권의 존부에 관한 판단에 구속되어 당사자로서는 이와 다른 주장을 할 수 없을 뿐만 아니라, 법원으로서도 이와 다른 판단을 할 수 없는 것이다.
·기판력은 당사자의 주장만이 아니라 법원의 판단도 구속한다 — 후소 법원이 다른 심증을 얻어도 마찬가지다.
→후소 법원이 새 증거로 甲 소유라는 심증을 가졌더라도 전소 확정판결과 다른 판단을 할 수 없다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 나. 인용 · 참조조문 나. 민사소송법 제202조(구법) · 참조판례 나. 93다34183
보충
답안 구성 요령
소송물 → 차단효 → 판결 형태
·① 소송물의 동일성: 기판력의 객관적 범위는 소송물로 정해지고(제216조 ①), 말소청구와 진정명의회복 이전등기청구는 소송물이 실질상 동일하다(99다37894 전합). 보존등기도 같다(2022다294251).
·② 차단효: 표준시(전소 사실심 변론종결 시) 전에 주장·제출할 수 있었던 공격방어방법은 실권된다. 새 증거는 표준시 후의 새로운 사유가 아니다.
·③ 판결 형태: 판례는 모순금지설 — 후소는 적법하고 전소와 모순 없는 판단으로 청구를 기각한다(76다1488). 반복금지설이면 각하가 되어 결론이 갈린다.
·④ 덧붙일 점: 새 증거로 확정판결을 뒤집으려면 문서 위조 등 재심사유(제451조 ①)가 있을 때 재심의 소를 내는 것이 정면의 수단이다.
→결론: 법원은 전소 확정판결의 기판력에 따라 甲의 청구를 기각하는 판결을 선고하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제216조 ①기판력의 객관적 범위 확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다.
민사소송법 제218조 ①기판력의 주관적 범위 확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다.
민사소송법 제451조 ① 6.재심사유 판결의 증거가 된 문서, 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 것인 때 (제1항 각호 중 발췌)
민법 제214조소유물방해제거, 방해예방청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
부동산등기법 제23조 ②등기신청인 소유권보존등기(所有權保存登記) 또는 소유권보존등기의 말소등기(抹消登記)는 등기명의인으로 될 자 또는 등기명의인이 단독으로 신청한다.
조문은 국가법령정보센터 수록 현행 조문 그대로이다. 설문 3의 재판상 자백이 법원의 사실인정권을 배제하듯, 기판력도 후소 법원의 자유심증에 우선한다 — 확정판결의 법적 안정성을 심증의 정확성보다 앞세우는 제도다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례·법령 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였다. 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔법원행시 제38회(2020) 문 1〕
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각하명령 후 인지를 납부한 경우 하자의 소급적 치유 여부
동명이인을 상대로 한 보존등기 말소청구의 피고적격
보존등기 말소청구에서 쌍방의 소유권 일치 진술의 자백 성립 여부와 법원의 기속
일부말소를 예비적으로 추가한 경우 병합의 성질과 판결 방법
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보존등기 말소청구 패소 확정 후 진정명의회복 이전등기청구와 새 증거의 차단
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