같은 문제의 다른 설문 · 〔법원행시 제38회(2020) 문 1〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1-가·나 (5-1) · 설문 3 (1-3) · 설문 4 (3-3) · 설문 5 (7-1)
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제38회(2020) 문 1〕
문 1의 기본적 사실관계와 다섯 물음을 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 다섯 설문은 서로 관련이 없고, 소장심사(설문 1)에서 출발해 피고적격(설문 2)·재판상 자백(설문 3)·청구의 병합(설문 4)·기판력(설문 5)까지 한 사건으로 훑습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
A 토지 소유권보존등기의 말소청구
다섯 설문에 공통○甲은 “甲이 A 토지 1필지(1,000㎡)의 진정한 소유자이고, A 토지에 마쳐진 乙 명의 소유권보존등기는 원인무효”라고 주장하며 乙을 상대로 A 토지 소유권보존등기의 말소를 청구하는 소를 제기하였다.
(아래 설문은 상호관련성이 없음. 학설이 나뉠 경우 판례의 입장에 따를 것) — 사례집 수록문 표기
문 1
문 제
배점 합계 50점1
10점 (가 6점 · 나 4점)설문 1 · 각하명령 후 인지를 납부한 경우 하자의 소급적 치유 여부
1심 법원 재판장은 甲이 제출한 소장에 관하여, 인지를 제대로 납부하지 않았다는 이유로 부족한 인지를 납부하라는 보정명령을 하였다. (아래 설문은 상호관련성이 없음. 즉시항고 제기기간은 준수한 것으로 간주함)
가. 甲은 보정기한 이내에 보정사항을 이행하지 않았고, 1심 법원 재판장은 소장각하명령을 하였다. 甲은 소장각하명령에 대해 즉시항고를 제기하면서 보정명령에 따른 인지를 납부하였다. 이 즉시항고의 당부에 대하여 논하시오. (6점)
나. 甲은 보정기한 이내에 보정사항을 이행하였는데, 1심 법원 재판장은 이를 간과하고 소장각하명령을 하였고, 甲은 소장각하명령에 대해 즉시항고를 제기하였다. 이 경우 1심 법원 재판장이 취할 수 있는 조치를 설명하시오. (4점)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 소송의 개시와 소송요건 사례 5 소장심사와 무변론판결에 5-1로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점설문 2 · 동명이인을 상대로 한 보존등기 말소청구의 피고적격
甲의 소장이 乙에게 적법하게 송달되었다. 乙은 답변서를 제출하면서 “A 토지의 소유권보존등기 명의인은 乙과 동명이인(同名異人)으로서, 乙은 A 토지에 관하여 소유권보존등기를 마친 바 없으므로, 甲의 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 소로서 부적법하다.”고 주장한다. 이 주장의 당부에 대하여 논하시오(乙이 주장하는 사실관계는 인정됨을 전제로 함).
3
10점설문 3 · 쌍방의 소유권 일치 진술의 자백 성립 여부와 법원의 기속
1심 제1회 변론기일에 甲, 乙이 모두 출석한 다음 “A 토지의 소유권은 현재 甲에게 있다.”고 일치하여 진술하였다. 법원은 위 진술과 다른 내용의 재판을 할 수 있는지에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 1 증거능력과 재판상 자백에 1-3으로 실려 있습니다.
4
10점설문 4 · 일부말소를 예비적으로 추가한 경우 병합의 성질과 판결 방법
甲은 1심 제2회 변론기일에서, “甲이 A 토지 1필지(1,000㎡) 전체의 소유자가 아니라고 하더라도, 적어도 A 토지 중 특정된 일부분(500㎡)에 대해서는 적법한 소유자이다.”라고 주장하면서, 그 특정된 부분에 관하여 소유권보존등기의 말소를 구하는 예비적 청구를 추가하였다(乙은 甲의 청구 변경에 아무런 이의를 제기하지 아니하였고, 甲의 청구 변경으로 소송절차가 지연되지 않았다고 전제한다). 법원은 위 예비적 청구에 대하여 어떻게 판단해야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제8편 병합소송 사례 3 예비적 병합에 3-3으로 실려 있습니다.
5
10점설문 5 · 보존등기 말소청구 패소 확정 후 진정명의회복 이전등기청구와 새 증거의 차단
甲은 乙을 상대로 한 소유권보존등기 말소등기청구 소송에서 패소확정판결을 받았다. 이후 甲은 乙을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였고, 甲이 새로운 증거를 제출함에 따라 법원은 실체법상 A 토지의 소유권은 甲에게 있다는 결론을 내리게 되었다. 법원은 어떠한 판결을 선고해야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제6편 소송의 종료 사례 7 기판력의 객관적 범위에 7-1로 실려 있습니다.
출처: 2020년도 제38회 법원행정고등고시 민사소송법 문 1. 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소장심사와 무변론판결 · 설문 2 (10점)
〔법원행시 제38회(2020) 문 1〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
乙의 답변서 제출 시점甲의 제소(乙을 피고로 지정)보존등기의 명의(등기의무자)동일성 부정 → 피고적격 흠결 → 각하이행의 소 일반원칙과의 대비
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실보존등기
A 토지에 「乙」 명의 소유권보존등기→ 등기명의인은 피고 乙과 성명만 같은 다른 사람(동명이인)이다
제소
甲이 乙을 상대로 보존등기 말소청구의 소 제기→ 성명이 같다는 외형만 보고 乙을 피고로 삼았다
송달
소장이 乙에게 적법하게 송달→ 피고 乙은 실재하는 사람 — 표시를 바로잡는 당사자 확정의 문제가 아니라 피고적격의 문제로 다룬다
답변서
乙: 등기명의인은 동명이인이고 나는 등기한 바 없다 → 적격 없는 자에 대한 소→ 乙이 주장하는 사실관계는 인정됨을 전제로 한다
3
설문의 쟁점 구조
乙의 피고적격 흠결 주장은 타당한가 10점
쟁점 ①이행의 소의 피고적격 — 원칙과 예외
원칙이행의무자로 주장된 자가 피고적격 — 주장 자체로 판단하고, 의무의 존부는 본안 문제(2003다44387)
예외등기말소청구는 등기부상 형식상 등기의무자만 피고적격(93다39225 · 2015다47105)
물음왜 예외가 결론을 좌우하는가→ 원칙에만 머물면 피고적격이 인정되어 본안에서 청구기각이 된다. 말소청구에서는 적격을 본안과 분리해 등기부의 형식적 기재로 판단한다
쟁점 ②동명이인 乙은 등기의무자인가
전제 사실보존등기 명의인과 乙은 성명만 같을 뿐 동일인이 아니다
판단 기준등기의무자 여부는 성명의 일치가 아니라 등기명의인과의 동일성으로 판단
전제 사실당사자적격은 직권조사사항 — 다투지 않아 자백간주가 되어도 적격이 창설되지 않는다
물음乙의 주장은 타당한가→ 乙은 등기의무자가 아니어서 피고적격이 없으므로 주장은 타당하고, 법원은 본안 심리 없이 소를 각하하여야 한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
피고를 「동명이인」으로 설정. 성명은 같지만 동일성이 없는 사람 — 표시정정이 아니라 피고적격의 흠결로 처리하게 하는 장치다.
b
「乙이 주장하는 사실관계는 인정됨을 전제」. 사실 다툼을 지워 말소청구의 피고적격이라는 법리만 판단하게 한다.
c
소송물을 「보존등기 말소청구」로 특정. 이행의 소의 일반원칙(주장 자체로 적격)과 등기말소청구의 예외(형식상 등기의무자)를 대비시키는 문제다.
d
소장이 「적법하게 송달」되었다고 명시. 송달·소송계속의 흠을 지우고 적격의 흠만 남긴 설계 — 결론은 청구기각이 아니라 소 각하다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 등기말소청구의 피고적격 · 설문 2 (10점)
〔법원행시 제38회(2020) 문 1〕 - 설문 2. 리딩판례
이행의 소의 일반원칙과 등기말소청구의 예외 법리를 나란히 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 원칙
이행의 소는 주장 자체로 적격을 가린다
이행의 소에서 당사자적격은 소송물인 이행청구권이 자신에게 있음을 주장하는 자에게 있고, 실제로 이행청구권이 존재하는지 여부는 본안심리를 거쳐서 판명되어야 할 사항이다.
2003다44387 (판결이유)
쟁점 ② · 예외
등기말소청구는 등기의무자만 피고적격
등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다.
93다39225 · 2015다47105
계보
판례의 흐름
선고 순1994. 2. 25.
93다39225
등기의무자 아닌 자 상대 → 부적법
2005. 10. 7.
2003다44387
이행의 소 = 주장 자체로 적격
2019. 5. 30.
2015다47105
같은 법리 재확인
쟁점 ①·②
등기말소청구의 피고적격
원칙과 예외리딩대법원 1994. 2. 25. 선고93다39225 판결 (소유권이전등기말소)
가. 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다.
·적격을 등기부의 형식적 기재로 판단한다 — 누가 진정한 소유자인가 하는 실체관계는 본안의 문제다.
·등기명의인 본인뿐 아니라 그 포괄승계인(상속인 등)도 등기의무자에 들어간다.
→A 토지 보존등기의 명의인은 乙과 성명만 같은 다른 사람이므로, 피고 乙은 그 등기로 권리를 잃거나 불이익을 받을 등기의무자가 아니다.
→따라서 甲의 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소로서 각하된다 — 본안에 들어가 청구를 기각하는 것이 아니다.
→등기의무자인지는 성명이 일치한다는 외형이 아니라 등기명의인과의 동일성으로 판단하고, 동일성이 부정되면 본안 심리 없이 각하한다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 가. 인용 · 참조조문 가. 민법 제186조, 민사소송법 제48조 · 참조판례 가. 4294민상733 · 73다211 · 79다1857
동지대법원 2019. 5. 30. 선고2015다47105 판결 (소유권이전등기말소등기등)
[2] (전단 생략) 한편 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다.
·93다39225의 법리를 그대로 이어받아 확인한 판결이다(참조판례 93다39225).
·같은 판결 [1]은 등기명의인이 허무인이거나 실체 없는 단체인 경우에는 그 명의로 실제 등기행위를 한 자를 상대로 말소를 구할 수 있다고 하였다 — 명의인이 실재하지 않는 경우의 별도 해법이다.
→이 사건의 등기명의인 乙′은 실재하는 다른 사람이고 피고 乙이 그 명의로 등기행위를 한 사정도 없으므로, [1]의 해법이 아니라 [2]의 원칙이 적용된다.
국가법령정보센터 수록 판결요지 [2] 후단 인용 · 참조조문 [2] 부동산등기법 제23조 제6항, 제52조 제1호, 민사소송법 제52조 · 참조판례 [2] 92다39167 · 93다39225
대비대법원 2005. 10. 7. 선고2003다44387 판결 (매매대금반환등·손해배상등)
[판시사항] [3] 이행의 소에 있어서의 당사자적격
[판결이유] 이행의 소에서 당사자적격은 소송물인 이행청구권이 자신에게 있음을 주장하는 자에게 있는 것이고, 실제로 이행청구권이 존재하는지 여부는 본안심리를 거쳐서 판명되어야 할 사항인바, …
[판결이유] 이행의 소에서 당사자적격은 소송물인 이행청구권이 자신에게 있음을 주장하는 자에게 있는 것이고, 실제로 이행청구권이 존재하는지 여부는 본안심리를 거쳐서 판명되어야 할 사항인바, …
·이 원칙만 적용하면, 甲이 乙을 이행의무자로 주장한 이상 피고적격이 인정되고 본안에서 청구기각이 된다 — 설문과 정반대의 결론이다.
·그래서 답안에는 원칙을 먼저 쓰고, 등기말소청구에서는 예외적으로 적격을 본안과 분리하여 형식상 등기의무자 여부로 판단한다는 점을 이어 써야 한다.
→乙의 주장이 타당한 이유는 이행의 소 일반원칙이 아니라 등기말소청구에 관한 예외 법리(93다39225)에 있다.
국가법령정보센터 판례 DB에 판시사항 [3]만 수록되고 판결요지는 제공되지 않아, 판시사항과 판결이유 해당 부분을 그대로 옮겼다 · 참조조문 [3] 민사소송법 제52조 · 참조판례 [3] 88다카26499 · 92다11848 · 94다14797 · 95다18451
보충
답안 구성 요령
원칙 → 예외 → 포섭 → 처리의 순서로
·① 원칙: 이행의 소에서는 이행의무자로 주장된 자가 피고적격을 가진다(주장 자체로 판단).
·② 예외: 등기말소청구에서는 등기부상 형식상 등기의무자(등기명의인 또는 포괄승계인)만 피고적격이 있고, 그 아닌 자를 상대로 한 소는 부적법하다(93다39225 · 2015다47105).
·③ 포섭: 乙은 보존등기 명의인과 동명이인일 뿐 동일인이 아니다. 등기의무자 여부는 성명의 외형이 아니라 동일성으로 판단하며, 이는 표시정정이 아니라 피고적격 흠결의 문제다.
·④ 처리: 당사자적격은 직권조사사항이어서 자백간주로도 창설되지 않는다. 본안 심리 없이 소를 각하하고, 그 각하판결은 등기의 효력에 관한 본안 판단을 담지 않는다.
→결론: 乙의 주장은 타당하므로 법원은 당사자적격 흠결을 이유로 甲의 소를 각하하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제219조변론 없이 하는 소의 각하 부적법한 소로서 그 흠을 보정할 수 없는 경우에는 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다.
민사소송법 제249조 ①소장의 기재사항 소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다.
부동산등기법 제23조 ①등기신청인 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자(登記權利者)와 등기의무자(登記義務者)가 공동으로 신청한다.
부동산등기법 제23조 ②등기신청인 소유권보존등기(所有權保存登記) 또는 소유권보존등기의 말소등기(抹消登記)는 등기명의인으로 될 자 또는 등기명의인이 단독으로 신청한다.
민법 제214조소유물방해제거, 방해예방청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록 현행 조문 그대로이다. 보존등기 말소청구의 상대방이 될 수 있는 사람은 보존등기의 명의인(또는 그 포괄승계인)뿐이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례·법령 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였다. 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제38회(2020) 문 1〕
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각하명령 후 인지를 납부한 경우 하자의 소급적 치유 여부
이 글설문 2 (4-3)
동명이인을 상대로 한 보존등기 말소청구의 피고적격
보존등기 말소청구에서 쌍방의 소유권 일치 진술의 자백 성립 여부와 법원의 기속
일부말소를 예비적으로 추가한 경우 병합의 성질과 판결 방법
보존등기 말소청구 패소 확정 후 진정명의회복 이전등기청구와 새 증거의 차단
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