제4편 변론과 소송행위 - 사례 3 소송절차에 관한 이의권
3-1. 사례 : 〔법원행시 제38회(2020) 문 2〕 - 설문 4-1·4-2.
Sep 09, 2026
같은 문제의 다른 설문 · 〔법원행시 제38회(2020) 문 2〕 — 이 글은 설문 4-1.~4-2입니다.
설문 1-1 (7-4) · 설문 1-2 (1-6) · 설문 2-1.~2-2 (6-18) · 설문 3-1.~3-2 (5-1)
설문 1-1 (7-4) · 설문 1-2 (1-6) · 설문 2-1.~2-2 (6-18) · 설문 3-1.~3-2 (5-1)
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제38회(2020) 문 2〕
문 2 가운데 이 사례에 실린 설문 4(4-1·4-2, 합계 10점)를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 공통의 기초사실은 없고 두 설문은 서로 별개의 사안입니다. 설문 4-1·4-2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 같은 문 2의 설문 1-1·1-2는 사례 7-4·제6편 1-6에 실려 있습니다. 같은 문제의 설문 1-1은 이 책 제4편 변론과 소송행위 사례 7 소송행위의 취소와 철회에 7-4로 실려 있습니다. 설문 1-2는 이 책 제6편 소송의 종료 사례 1 재소금지에 1-6으로 실려 있습니다. 설문 3-1·3-2는 이 책 제9편 다수당사자소송 사례 5 선정당사자에 5-1로 실려 있습니다. 설문 2-1·2-2는 이 책 제9편 다수당사자소송 사례 6 보조참가와 소송고지에 6-18로 실려 있습니다.
문 2 · 설문 4
문 제
배점 10점4-1
검토 대상5점설문 4-1 · 답변서 부송달과 이의권의 상실
甲이 乙에게 소를 제기하였다. 乙은 답변서를 제출하였는데 법원은 이를 송달하지 않았고, 변론기일이 되어서야 甲이 답변서를 수령하였으나 甲은 별다른 이의 없이 변론하였다. 甲이 패소하자 항소하였고, 항소심에서 답변서가 송달되지 않은 소송절차의 위배를 주장하였다. 甲의 주장의 당부에 대하여 설명하시오.
4-2
검토 대상5점설문 4-2 · 항소기간 도과와 무이의 변론
(4-1과 별개의 사안임) 甲은 乙에게 제기한 소가 제1심에서 패소하자 항소하였다. 그러나 甲의 항소는 항소제기기간이 경과한 뒤에 이루어진 것이었다. 그러나 항소심 절차가 진행되었고 乙은 이에 대하여 아무런 이의 없이 변론하였다. 항소심 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 설명하시오.
출처: 제38회 법원행정고시(2020) 제2차시험 민사소송법 문 2(법원행정처). 설문은 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시는 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 소송절차에 관한 이의권 · 설문 4-1 (5점)
〔법원행시 제38회(2020) 문 2〕 - 설문 4-1.
1
당사자 관계와 절차위배의 치유
시간 순(축척 아님)乙의 답변서 제출부본 송달의 누락
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심
甲이 乙을 상대로 소 제기 · 乙이 답변서 제출→ 법원은 답변서의 부본을 원고에게 송달하여야 한다(제256조 제3항)
송달 누락
법원이 답변서 부본을 甲에게 송달하지 않음→ 소송절차에 관한 규정에 어긋난 일 — 제1심에 절차위배가 존재
변론기일
甲이 기일에 답변서를 수령 · 별다른 이의 없이 변론→ 부송달을 알고도 바로 이의하지 않았다 → 이의권 상실의 요건
판결
甲 패소 → 항소→ 절차위배는 제1심에서 이미 치유된 상태
항소심
甲이 답변서 부송달의 절차위배를 주장 설문 4-1→ 이의권을 잃은 뒤에는 그 위배를 더 이상 다툴 수 없다
3
설문의 쟁점 구조
답변서 부송달을 항소심에서 주장하는 甲의 주장은 타당한가 5점
쟁점 ①절차위배의 존재
전제 사실乙의 답변서 부본을 甲에게 송달하지 아니하였다
전제 사실법원은 답변서의 부본을 원고에게 송달하여야 한다(제256조 제3항)
물음제1심에 절차위배가 있는가→ 제256조 제3항 위반 → 절차위배 존재
쟁점 ②이의권 상실의 요건
전제 사실甲은 변론기일에 답변서를 직접 받아 부송달을 알고도 이의 없이 본안변론
전제 사실답변서 부본의 송달에 관한 규정은 방어권 보장을 위한 임의규정
물음이의권을 잃는가→ 사익적 임의규정 위반 + 지체 없는 이의 없음 → 이의권 상실(제151조)
쟁점 ③항소심에서의 주장
전제 사실하자는 제1심에서 이미 치유되었다
전제 사실甲은 패소 뒤 항소심에 이르러서야 부송달을 주장
물음甲의 주장은 받아들여지는가→ 항소심에서의 부송달 주장은 허용되지 않는다 → 주장 배척
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
법원이 답변서를 「송달하지 않았다」고 했다. 절차위배가 있다는 점은 다툼이 없다. 물음은 그 위배를 지금도 다툴 수 있는지다.
b
甲이 「변론기일이 되어서야」 답변서를 수령하게 했다. 위배 사실을 안 시점이다. 그때 바로 이의하여야 했다.
c
甲이 「별다른 이의 없이 변론」하게 했다. 제151조의 요건을 그대로 옮긴 표현이다.
d
甲이 패소한 뒤 항소심에서 비로소 주장하게 했다. 결과를 본 뒤에 절차의 흠을 들추는 것을 막는 것이 이의권 상실 제도의 취지다.
e
설문 4-2와 짝을 지었다. 임의규정 위반(치유 ○)과 강행규정·직권조사사항(치유 ✗)을 대비하도록 한 구성이다.
f
배점이 5점이다. 절차위배 → 임의규정 → 이의권 상실 → 주장 배척을 네댓 문장으로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소송절차에 관한 이의권 · 설문 4-1 (5점)
〔법원행시 제38회(2020) 문 2〕 - 설문 4-1. 리딩판례
이의권 상실의 요건을 밝힌 판결과, 그 대상을 임의규정 위반으로 한정한 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 요건
알거나 알 수 있었는데 바로 이의하지 않으면 상실
소송절차에 관한 규정에 어긋난 일을 알거나 알 수 있었을 때 바로 이의하지 아니하고 변론한 당사자는 이의권을 잃는다.
제151조 · 2011다74550
쟁점 ② · 대상
대상은 사익적 임의규정 위반
책문권 포기·상실의 대상은 사익적 임의규정 위반에 한정되고, 강행규정 위반이나 직권조사사항의 하자는 이의 없이 변론하여도 치유되지 아니한다.
제151조 단서 · 72다379
쟁점 ③ · 답변서 부송달
답변서 부본 송달 규정은 임의규정
답변서 부본의 송달에 관한 규정은 방어권 보장을 위한 임의규정이어서 책문권 상실의 대상이 되므로, 이를 알고도 이의 없이 변론하면 더 이상 그 위배를 다툴 수 없다.
제256조 ③ · 2011다74550(이유 3.)
쟁점 ①·②
이의권 상실의 요건과 대상
제151조리딩대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다74550 판결[대여금]
[2] 당사자가 소송절차에 관한 규정에 위배됨을 알았거나 알 수 있었음에도 지체없이 이의를 하지 않은 때에는 책문권이 상실된다.
·이 문제의 원형 판결이다. 판결요지는 이의권(책문권) 상실의 일반론이지만, 이유 3.에서 「법원이 원고에게 피고의 답변서를 송달하지 아니하여 원고가 변론기일에서야 이를 직접 수령하는 등의 소송절차 위배 여부에 관하여 원고는 아무런 이의를 제기함이 없이 본안에 들어가 변론하였음을 알 수 있으므로 원고는 그 책문권을 상실하였다」고 판단하였다.
·상고이유는 제146조·제149조 위반을 들었으나, 대법원은 책문권 상실로 판결 결과에 영향을 미친 소송절차 위배가 없다고 보았다.
→甲은 변론기일에 답변서를 직접 받아 부송달을 알았다. 그럼에도 바로 이의하지 않고 본안변론을 하였으므로 이의권을 잃었다.
→하자는 제1심에서 치유되었으므로 항소심에서 부송달을 주장할 수 없다.
참조조문 [2] 민사소송법 제146조, 제149조 · 참조판례 [2] 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2851 판결 · 판결요지 [2] 전문
대비대법원 1972. 5. 9. 선고 72다379 판결[소유권이전등기]
책문권의 포기 또는 상실은 소송절차에 관한 임의규정의 위배에 한하여 인정되는 것이며 항소제기의 기간은 불변기간이고 이에 관한 규정은 성질상 강행규정으로서 그 기간의 기산점이 되는 판결정본의 송달에 관한 책문권의 상실로 인하여 그 하자가 치유될 수 없다.
·이의권의 포기·상실이 인정되는 범위를 「임의규정의 위배」로 한정한 판결이다.
·답변서 부본의 송달은 당사자의 방어권을 위한 것이어서 이 범위 안에 든다.
→설문 4-1은 임의규정 위반이어서 치유되고, 설문 4-2는 항소기간이라는 강행규정 위반이어서 치유되지 않는다.
참조조문 민사소송법 제140조(현행 제151조), 제366조(현행 제396조) · 판결요지 전문
보충
이의권 상실의 구조
세 가지를 차례로 본다
·절차위배 — 소송절차에 관한 규정(소송행위의 방식·시기·장소 등)에 어긋난 일이 있을 것.
·규정의 성질 — 당사자의 이익을 위한 임의규정일 것. 포기할 수 없는 권리에 관한 것이면 상실되지 않는다(제151조 단서).
·당사자의 태도 — 위배를 알거나 알 수 있었는데도 바로 이의하지 않을 것.
→甲의 절차위배 주장은 배척한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제151조소송절차에 관한 이의권 당사자는 소송절차에 관한 규정에 어긋난 것임을 알거나, 알 수 있었을 경우에 바로 이의를 제기하지 아니하면 그 권리를 잃는다. 다만, 그 권리가 포기할 수 없는 것인 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제256조답변서의 제출의무 ③ 법원은 답변서의 부본을 원고에게 송달하여야 한다. ④ 답변서에는 준비서면에 관한 규정을 준용한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제256조는 제3항·제4항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 소송절차에 관한 이의권 · 설문 4-2 (5점)
〔법원행시 제38회(2020) 문 2〕 - 설문 4-2.
1
당사자 관계와 치유되지 않는 흠
시간 순(축척 아님)항소기간을 넘긴 甲의 항소乙의 무이의 변론
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실제1심 판결
甲 패소→ 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다(제396조 제1항)
송달 후 2주
항소기간 만료→ 이 기간은 불변기간이다(제396조 제2항) → 기간이 지나면 판결 확정
기간 경과 후
甲이 항소 제기→ 항소기간을 넘긴 부적법한 항소
항소심
항소심 절차가 진행 · 乙은 아무런 이의 없이 변론→ 乙이 이의하지 않았다는 사정이 기간 도과의 흠을 치유하는지가 물음
항소심 판단
항소의 적법 여부를 직권으로 조사 설문 4-2→ 직권조사사항은 이의권의 대상이 아니다 → 본안에 나아가지 않고 항소 각하
3
설문의 쟁점 구조
항소기간을 넘긴 항소에 乙이 이의 없이 변론한 경우 항소심 법원의 판단은 5점
쟁점 ①항소기간의 성질
전제 사실甲의 항소는 2주의 항소기간이 지난 뒤에 제기되었다
전제 사실항소기간은 불변기간이고 절차의 안정을 위한 강행규정
물음기간 도과는 누가 조사하나→ 항소의 적법성을 좌우하는 직권조사사항 → 법원이 직권으로 조사
쟁점 ②무이의 변론의 효과
전제 사실乙은 기간 도과에 관하여 아무런 이의 없이 본안변론을 하였다
전제 사실이의권의 포기·상실은 임의규정의 위배에 한하여 인정
물음흠이 치유되는가→ 직권조사사항은 이의권의 대상이 아니다 → 치유되지 않는다
쟁점 ③항소심의 재판
전제 사실기간을 넘긴 항소는 부적법하고 그 흠을 보정할 수 없다
전제 사실乙의 이의 여부는 결론에 영향이 없다
물음어떤 판단을 하여야 하나→ 본안에 나아가지 아니하고 항소를 각하
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
「(4-1과 별개의 사안임)」이라고 밝혔다. 두 설문을 이어 풀지 말라는 뜻이다. 다만 법리는 짝을 이룬다.
b
甲의 항소가 「항소제기기간이 경과한 뒤」에 이루어졌다고 했다. 날짜 계산은 요구하지 않는다. 기간 도과를 전제로 그 효과만 묻는다.
c
「그러나 항소심 절차가 진행되었고」라고 했다. 원심재판장의 항소장 각하명령(제399조 제2항)으로 걸러지지 않고 항소심에 이른 경우임을 보여 준다.
d
乙이 「아무런 이의 없이 변론」하게 했다. 설문 4-1과 같은 표현을 써서 같은 결론(치유)을 떠올리게 하는 함정이다.
e
물음을 「항소심 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지」로 했다. 주문의 형태(항소 각하)까지 적어야 한다.
f
배점이 5점이다. 불변기간·강행규정 → 직권조사사항 → 치유 불가 → 항소 각하의 순서로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 소송절차에 관한 이의권 · 설문 4-2 (5점)
〔법원행시 제38회(2020) 문 2〕 - 설문 4-2. 리딩판례
항소기간에 관한 규정은 강행규정이어서 이의권의 상실로 치유되지 않는다는 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 항소기간
항소기간은 불변기간 · 강행규정
항소기간은 판결서 송달일부터 2주의 기간이고 이는 불변기간으로서 절차의 안정을 위한 강행규정이다.
제396조 ①·②
쟁점 ② · 불치유
직권조사사항은 치유되지 않는다
항소기간의 도과 여부는 항소의 적법성을 좌우하는 직권조사사항이어서 책문권의 포기·상실로 치유될 성질이 아니다.
72다379
쟁점 ③ · 재판
본안에 나아가지 않고 항소 각하
항소심은 乙의 이의 여부와 무관하게 항소의 적법 여부를 직권으로 조사하여 본안에 나아가지 아니하고 항소를 각하하여야 한다.
제413조
쟁점 ①·②
항소기간 도과와 이의권
제151조 단서 · 제396조리딩대법원 1972. 5. 9. 선고 72다379 판결[소유권이전등기]
책문권의 포기 또는 상실은 소송절차에 관한 임의규정의 위배에 한하여 인정되는 것이며 항소제기의 기간은 불변기간이고 이에 관한 규정은 성질상 강행규정으로서 그 기간의 기산점이 되는 판결정본의 송달에 관한 책문권의 상실로 인하여 그 하자가 치유될 수 없다.
·이의권의 포기·상실이 인정되는 범위(임의규정의 위배)와 항소기간의 성질(불변기간·강행규정)을 함께 밝힌 판결이다.
·판결의 사안은 항소기간의 기산점이 되는 판결정본 송달의 하자에 관한 것이다. 항소기간에 관한 규정이 강행규정이라는 판시가 설문에 그대로 통한다.
→甲의 항소는 항소기간을 넘긴 것이고, 乙이 이의 없이 본안변론을 하였더라도 기간 도과의 하자는 치유되지 아니한다.
→항소심은 직권으로 항소의 적법 여부를 조사하여 항소를 각하하여야 한다.
참조조문 민사소송법 제140조(현행 제151조), 제366조(현행 제396조) · 판결요지 전문
대비대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다74550 판결[대여금]
[2] 당사자가 소송절차에 관한 규정에 위배됨을 알았거나 알 수 있었음에도 지체없이 이의를 하지 않은 때에는 책문권이 상실된다.
·이의권 상실의 일반론이다. 이 법리는 임의규정 위반을 전제로 한다.
→설문 4-1에서는 이 법리로 하자가 치유되지만, 설문 4-2의 항소기간 도과에는 적용되지 않는다.
참조조문 [2] 민사소송법 제146조, 제149조 · 판결요지 [2] 전문(설문 4-1의 리딩판례)
보충
설문 4-1과의 대비
같은 「무이의 변론」, 다른 결론
·설문 4-1 — 답변서 부본 미송달 = 사익적 임의규정 위반 → 이의권 상실 → 하자 치유.
·설문 4-2 — 항소기간 도과 = 강행규정 위반·직권조사사항 → 이의권의 대상 아님 → 치유되지 않음.
·결론을 가르는 것은 당사자의 태도가 아니라 위반된 규정의 성질이다.
→甲의 절차위배 주장은 배척하고, 항소심은 甲의 항소를 부적법 각하하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제151조소송절차에 관한 이의권 당사자는 소송절차에 관한 규정에 어긋난 것임을 알거나, 알 수 있었을 경우에 바로 이의를 제기하지 아니하면 그 권리를 잃는다. 다만, 그 권리가 포기할 수 없는 것인 때에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제396조항소기간 ① 항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있다. ② 제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
민사소송법 제399조원심재판장등의 항소장심사권 ② 항소인이 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때와, 항소기간을 넘긴 것이 분명한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.
민사소송법 제413조변론 없이 하는 항소각하 부적법한 항소로서 흠을 보정할 수 없으면 변론 없이 판결로 항소를 각하할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제399조는 제2항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제38회(2020) 문 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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