같은 문제의 다른 설문 · 〔법원행시 제38회(2020) 문 2〕 — 이 글은 설문 1-2입니다.
설문 1-1 (7-4) · 설문 2-1.~2-2 (6-18) · 설문 3-1.~3-2 (5-1) · 설문 4-1.~4-2 (3-1)
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제38회(2020) 문 2〕
기초적 사실관계
「매수하겠으니 소를 취하해 달라」는 요청과 항소심에서의 소취하
설문 1-1 · 1-2 공통○甲은 X 토지의 소유자, 乙은 X 토지를 점유·사용하는 자이다.
○甲이 乙에게 X 토지의 인도를 청구하는 소를 제기하여 승소판결을 받자, 항소한 乙은 X 토지를 정당한 가격에 매수하겠으니 소를 취하해 달라고 요청하였다.
○甲은 이를 믿고 소를 취하하였으나, 그 후 乙은 X 토지를 매수하려 하지 않은 채 계속 점유·사용하였다.
문 2
문 제
설문 1-1 (10점) · 설문 1-2 (10점)1-1
10점설문 1-1 · 착오·기망을 이유로 한 기일지정신청의 처리
甲은 소 취하가 착오 내지 기망에 의한 것으로 효력이 없다고 주장하면서 법원에 기일지정신청을 하였다. 이 경우 법원의 처리방법을 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 변론과 소송행위 사례 7 소송행위의 취소와 철회에 7-4로 실려 있습니다.
1-2
검토 대상10점설문 1-2 · 다시 제기한 인도청구의 소의 처리
甲이 乙에게 다시 X 토지 인도를 청구하는 소를 제기할 경우 법원의 처리방법을 설명하시오.
출처: 제38회 법원행정고시(2020) 제2차시험 민사소송법 문 2(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 같은 문 2의 설문 4-1·4-2는 이 책 사례 3-1에 실려 있습니다.
사례형 · 재소금지와 약정 불이행 · 설문 1-2 (10점)
〔법원행시 제38회(2020) 문 2〕 - 설문 1-2.
1
전소의 취하와 후소
시간 순(축척 아님)전소(甲 → 乙 인도 청구)乙의 매수 약속 · 취하 요청후소(같은 인도 청구)
2
사건의 순서
붉은 표시 = 쟁점을 만드는 사실전소 제1심
甲 승소판결(X 토지 인도)→ 본안에 대한 종국판결 — 재소금지의 첫째 요건
항소심
乙이 「정당한 가격에 매수하겠으니 소를 취하해 달라」고 요청→ 소취하의 전제조건이 된 약정
항소심
甲이 소를 취하→ 종국판결 후의 취하 → 원칙적으로 같은 소를 다시 제기하지 못한다
그 후
乙이 매수하지 않은 채 대가 없이 점유·사용을 계속→ 약정 불이행 — 소제기를 필요로 하는 사정이 달라졌는가
후소
甲이 乙을 상대로 다시 X 토지 인도 청구 설문 1-2→ 당사자와 소송물은 전소와 같다. 남는 것은 권리보호이익의 동일성
3
설문의 쟁점 구조
다시 제기된 인도청구의 소에 대한 법원의 처리방법은 10점
쟁점 ①재소금지의 요건
전제 사실전소는 제1심에서 인용되었고 항소심에서 취하되었다
전제 사실후소는 당사자와 소송물(X 토지 인도청구)이 같다
물음「같은 소」인가→ 제267조 제2항의 같은 소는 당사자·소송물 외에 권리보호이익의 동일도 요구하는지
쟁점 ②약정 불이행의 의미
전제 사실乙은 매수를 약속하며 취하를 요구하였다
전제 사실乙은 이를 이행하지 않고 대가 없이 점유를 계속한다
물음새로운 권리보호이익→ 취하의 전제조건인 약정이 실효된 사정변경이 재소를 정당화하는지
쟁점 ③본안 판단
전제 사실甲은 X 토지의 소유자, 乙은 점유자
전제 사실매매는 이루어지지 않았다
물음법원의 처리→ 乙의 재소금지 주장을 배척한 뒤 인도청구를 인용할 수 있는지
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
전소에서 「승소판결」을 받은 뒤 「항소심」에서 취하하게 했다. 본안 종국판결 후의 취하라는 재소금지의 출발 요건을 채웠다.
b
후소를 「다시 X 토지 인도를 청구하는 소」로 하였다. 당사자와 소송물이 전소와 완전히 같다. 요건 중 권리보호이익만 남긴 것이다.
c
乙이 「매수하려 하지 않은 채 계속 점유·사용」했다고 적었다. 93다22074 판결의 「전소 취하의 전제조건인 약정사항을 지키지 아니함」에 대응한다.
d
물음이 「법원의 처리방법」이다. 소의 적법 여부(재소금지)에서 멈추지 말고 본안(민법 제213조)의 결론까지 적는다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 재소금지와 약정 불이행 · 설문 1-2 (10점)
〔법원행시 제38회(2020) 문 2〕 - 설문 1-2. 리딩판례
종국판결 뒤에 소를 취하한 사람이 다시 소를 제기할 수 있는 경우를 밝힌 판결을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 요건
소송물 외에 권리보호이익의 동일
재소금지 원칙이 적용되기 위하여는 소송물이 동일한 외에 권리보호의 이익도 동일하여야 한다. 제267조 제2항의 「같은 소」는 기판력의 범위나 중복제소금지에서 말하는 것과 반드시 같지 않다.
민사소송법 제267조 ② · 93다22074 · 2018다259213
쟁점 ② · 약정 불이행
전제조건인 약정의 해제·실효 → 재소 가능
피고가 전소 취하의 전제조건인 약정사항을 지키지 아니함으로써 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 발생하였다면, 소제기를 필요로 하는 사정이 같지 아니하여 권리보호의 이익이 다르다.
93다22074
쟁점 ③ · 본안
소유물반환청구 — 점유할 권리의 증명
소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있고, 점유자가 점유할 권리를 증명하지 못하면 청구는 인용된다.
민법 제213조
쟁점 ①·②
재소금지와 새로운 권리보호이익
민사소송법 제267조 ②리딩대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22074 판결[토지지상권설정등기말소]
가. 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지원칙이 적용되기 위하여는 소송물이 동일한 외에 권리보호의 이익도 동일하여야 할 것인데, 피고가 전소 취하의 전제조건인 약정사항을 지키지 아니함으로써 위 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 발생하였다면, 이 사건 지상권이전등기 말소등기청구와 전소가 소송물이 서로 동일하다 하더라도, 소제기를 필요로 하는 사정이 같지 아니하여 권리보호의 이익이 다르다 할 것이므로, 결국 이 사건 청구는 위 재소금지원칙에 위배되지 아니한다.
·취하의 전제조건이 된 약정을 피고가 지키지 않은 경우 재소를 허용한 판결로, 이 문제의 구조와 같다. 구 민사소송법 제240조 제2항은 현행 제267조 제2항에 해당한다.
→乙은 정당한 가격에 매수하겠다며 취하를 요구하고도 이를 이행하지 않은 채 대가 없이 점유를 계속하였다 → 취하의 전제가 된 약정이 실효되어 권리보호이익이 달라졌으므로 후소는 재소금지에 저촉되지 않는다(원문 해설).
참조조문 가. 민사소송법 제240조 제2항(구법) · 참조판례 가. 대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결(공1981, 14194) · 판결요지 가. 전문
동지대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결[추심금]
[2] 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이다. 여기에서 ‘같은 소’는 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지에서 말하는 것과 같은 것은 아니고, 당사자와 소송물이 같더라도 이러한 규정의 취지에 반하지 않고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다.
·재소금지 규정의 취지(제재)와 「같은 소」의 의미를 정리한 최근 판결이다. 원문 해설은 재소금지 요건의 근거로 이 판결을 참조한다.
→甲의 재소는 패소판결을 피하거나 소송제도를 남용하려는 것이 아니라 乙의 약정 불이행 때문에 필요해진 것이므로, 규정의 취지에 반하지 않는다.
참조조문 [2] 민사소송법 제267조 제2항 · 참조판례 [2] 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결(공2009하, 1216), 대법원 2017. 4. 13. 선고 2015다16620 판결 · 판결요지 [2] 전문
보충
설문 1-1과의 관계
취하는 유효하지만 재소는 가능하다
·설문 1-1 — 기망을 이유로 소취하의 효력 자체를 부인할 수는 없다(표시주의). 전소는 취하로 종료되었다.
·설문 1-2 — 그러나 취하의 전제가 된 약정이 실효되었으므로 같은 청구를 다시 소로써 구할 수 있다.
·甲의 구제는 「전소의 부활」이 아니라 「후소의 제기」로 이루어진다.
→법원은 乙의 재소금지 주장을 배척하고 乙에게 X토지의 인도를 명하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제267조소취하의 효과 ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
민법 제213조소유물반환청구권 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제38회(2020) 문 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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