1-1

1-2

전소

X 토지 인도 · 甲 제1심 승소

소취하

항소심 · 乙의 매수 약속을 믿고

甲의 주장

착오·기망으로 무효

방식

기일지정신청

전소 제1심

항소심

항소심

그 후

그 후

乙이 「매수하겠다」고 말하고 실제로는 매수하지 않게 했다. 기망의 외형을 만들었다. 그러나 속은 대상은 취하의 동기일 뿐 취하 의사 자체가 아니다.

형사 고소·유죄판결에 관한 사실을 넣지 않았다. 재심사유 유추의 첫째 요건(유죄판결의 확정)이 빠져 있음을 확인하라는 뜻이다.

甲이 「기일지정신청」을 하게 했다. 소취하의 효력을 다투는 절차(민사소송규칙 제67조)와 그에 대한 재판 형식(소송종료선언)을 묻는다.

소취하를 항소심에서 하게 했다. 제1심 종국판결 뒤의 취하이므로 설문 1-2의 재소금지로 이어진다.

쟁점 ① · 표시주의

소송행위에는 민법상 의사표시 하자 규정이 적용되지 않는다

민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정이나 특별한 사정이 없는 한 민법상의 법률행위에 관한 규정이 적용될 수 없으므로, 사기·강박 또는 착오 등 의사표시의 하자를 이유로 그 무효나 취소를 주장할 수 없다.

80다76 · 96다35484

쟁점 ② · 재심사유의 유추

유죄판결 확정 + 부합하는 의사 없는 외형

형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 소송행위가 이루어졌더라도, 그 행위에 대하여 유죄판결이 확정되고 또 그 소송행위가 그에 부합되는 의사 없이 외형적으로만 존재할 때에 한하여 재심사유 규정을 유추하여 효력을 부인할 수 있다.

82다카963 · 민사소송법 제451조 ① 5호 · ②

쟁점 ③ · 기일지정신청

변론을 열어 심리 → 소송종료선언

소취하의 부존재·무효를 주장하는 기일지정신청이 있으면 법원은 변론을 열어 신청사유를 심리하여야 하고, 신청이 이유 없으면 판결로 소송의 종료를 선언한다.

민사소송규칙 제67조 ①·②·③

1. 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정이나 특별한 사정이 없는 한 민법상의 법률행위에 관한 규정이 적용될 수 없는 것이므로 사기, 강박 또는 착오 등 의사표시의 하자를 이유로 그 무효나 취소를 주장할 수 없다.

참조조문 민사소송법 제363조, 제240조 제3항(구법) · 참조판례 대법원 1963. 11. 21. 선고 63다441 판결, 1967. 10. 31. 선고 67다204 판결 · 판결요지 1. 전문

나. 원고의 소송대리인이 피고의 기망에 의하여 착오로 처분금지가처분신청을 취소하고 집행해제원을 제출하였다 하여도 소송행위에는 민법 제109조, 제110조의 규정이 적용될 여지가 없으므로 위 원고 대리인의 가처분신청취소가 사기, 강박 등 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인한 것이라 하더라도 유효하다.

다. 소송행위가 사기, 강박 등 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 이루어졌다고 하여도 그 타인의 행위에 대하여 유죄판결이 확정되고 또 그 소송행위가 그에 부합되는 의사없이 외형적으로만 존재할 때에 한하여 민사소송법 제422조 제1항 제5호, 제2항의 규정을 유추해석하여 그 효력을 부인할 수 있다고 해석함이 상당하므로 타인의 범죄행위가 소송행위를 하는데 착오를 일으키게 한 정도에 불과할 뿐 소송행위에 부합되는 의사가 존재할 때에는 그 소송행위의 효력을 다툴 수 없다.

참조조문 민사소송법 제422조 제1항 제5호, 제422조 제2항(구법), 민법 제109조, 제110조 · 참조판례 대법원 1963. 11. 21. 선고 63다441 판결, 1967. 10. 31. 선고 67다204 판결 · 판결요지 나.·다. 전문