같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2017년 제3차 민사법 제2문〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (10-44) · 설문 3 (11-28) · 설문 4 (11-33) · 설문 5 (10-44) · 설문 6 (10-58)
설문 2 (10-44) · 설문 3 (11-28) · 설문 4 (11-33) · 설문 5 (10-44) · 설문 6 (10-58)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2017년 제3차 민사법 제2문〕
채무자 甲을 가운데 두고 저당권 침해, 채권양도의 대항요건·항변·이중양도, 담보 목적 채권양도의 사해성과 취소 후 대위 가부가 여섯 설문으로 이어지는 100점 문항입니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
甲의 乙에 대한 차용금과 X건물·Y아파트 공동근저당, 甲을 둘러싼 채권자들
설문 1~6 공통○甲은 2011. 10. 16. 乙로부터 2억 원을 변제기 2012. 10. 15., 이자 월 1%(매월 15일 지급)로 정하여 차용하였고, 같은 날 甲의 부탁으로 丙이 乙에 대하여 연대보증을 하였다. 또한 乙의 추가 담보 요구에 따라 같은 날 甲 소유의 X건물(시가 2억 원)과 甲의 부탁을 받은 丁 소유의 Y아파트(시가 1억 원)에 채권최고액 2억 4,000만 원의 乙 명의 공동근저당권이 설정되었다.
○그 후 甲은 戊에게 X건물의 리모델링 공사를 도급하면서 완공 후 2011. 11. 30.까지 공사대금 1억 원을 지급하기로 약정하였으나 이를 지급하지 못하였다.
○甲은 2011. 12. 1. B에게 X건물 2층 부분을 대금 1억 원에 매도하였고(대금은 분납하기로 함), 2012. 7. 5. C로부터 1억 원을 차용하였다(설문 2 이하 관련 추가 사실).
○한편 甲은 E에 대하여 1억 원의 임대보증금 반환채권을 보유하고 있었는데, C의 담보 요구로 2012. 10. 5. 이를 C에게 양도하였고 확정일자 있는 증서에 의한 통지가 다음 날 E에게 도달하였다. C는 甲에게 별다른 재산이 없음을 알고 양수하였고, 공사대금을 받지 못한 戊가 이를 알고 C를 상대로 사해행위 취소의 소를 제기하자, C는 ‘甲은 유일하게 X건물만 가지고 있지만 乙이 Y아파트 저당권을 실행하여 1억 원의 변제를 확보할 수 있으므로 X건물의 담보가치가 1억 원 남아 있고 이를 가지고도 戊에게 변제할 자력이 있으며, 자신은 채권자로서 채권을 양도받은 것이므로 사해행위가 아니다’라고 주장하였다(설문 5·6 관련 추가 사실).
X건물(채무자 소유)과 Y아파트(물상보증인 소유)의 공동근저당은 설문 1(담보가치)과 설문 5(무자력 판단)에서 두 번 쓰입니다. 戊의 공사대금채권과 B에 대한 매매대금채권은 설문 2~4의 채권양도 사슬을, E에 대한 보증금채권은 설문 5·6의 사해행위를 이룹니다.
제 2 문
문 제
배점 합계 100점1
검토 대상20점부합물 반출과 저당권 침해
甲은 2012. 3. 15. X건물 건축 당시부터 있던 낡은 냉난방설비의 교체를 A에게 3,000만 원에 의뢰하여 최신식 스마트 설비로 전면 교체하였는데, 변제기인 2012. 4. 15.까지 교체비를 지급하지 못하자 A는 2013. 1. 15. 자신이 설치한 설비를 임의로 분리·수거하였다. 이자조차 받지 못한 乙이 2013. 3. 5. A를 상대로 원상회복 및 불법행위로 인한 손해배상을 청구하였다면, 乙의 각 청구는 타당한가?
2
10점대항요건 없는 양수인의 소와 시효중단
戊에게 공사대금을 지급하지 못한 甲이 B에 대한 매매대금채권 1억 원을 戊에게 양도하였으나 통지·승낙이 이루어지지 않은 상태에서, 戊는 B에 대한 채권이 곧 시효로 소멸될 예정임을 알고 B를 상대로 양수금 청구의 소를 제기하였다. 이 경우 B에 대한 채권의 소멸시효가 중단되는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 10 소멸시효에 10-44로 실려 있습니다.
3
20점이의 없는 승낙과 악의 양수인의 동시이행항변
甲은 2012. 1. 10. 戊에게 B에 대한 1억 원의 매매대금채권을 양도하였고, B는 같은 날 아무런 이의를 유보하지 않고 승낙하였다. B가 대금을 지급하지 않자 戊가 양수금 청구의 소를 제기하였는데, B는 甲으로부터 아직 X건물 소유권이전에 필요한 서류를 교부받지 못하였으므로 지급할 수 없다고 항변하였고, 다만 戊는 양수 당시 그 서류가 제공되지 않은 사정을 알고 있었다. 이 경우 양수금 청구에 대하여 법원은 어떠한 판결을 선고하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 11 채권양도에 11-28로 실려 있습니다.
4
15점이중양도·합의해지와 부당이득
甲은 2012. 11. 30. 戊에게 B에 대한 채권을 양도하였고 다음 날 확정일자 있는 증서에 의한 통지가 B에게 도달하였는데, 2012. 12. 20. C의 독촉으로 같은 채권을 C에게 다시 양도하였고 그 확정일자 있는 증서에 의한 통지가 다음 날 도달하였다. 2013. 2. 15. 甲과 戊는 채권양도계약을 합의해지하였고 戊가 B에게 이를 통지하였다. 그 후 甲은 2013. 5. 15. D로부터 1억 원을 빌리면서 위 채권을 D에게 양도하고 확정일자 있는 증서로 통지하였으며, B는 D에게 1억 원을 변제하였다. 이 경우 C는 D에게 부당이득반환을 청구할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 11 채권양도에 11-33으로 실려 있습니다.
5
20점담보 목적 채권양도의 사해성
戊의 C에 대한 사해행위 취소소송에서 C의 항변은 타당한가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 10 채권자취소권에 10-44로 실려 있습니다.
6
15점취소 후 채권자대위 가부
만약 甲이 C에게 한 채권양도가 사해행위라는 이유로 취소된다면, 戊는 甲을 대위하여 E를 상대로 1억 원의 임대보증금을 지급할 것을 청구할 수 있는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 10 채권자취소권에 10-58로 실려 있습니다.
출처: 2017년 제3차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제2문(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 부합물 반출과 저당권 침해 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2017년 제3차 민사법 제2문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
2013. 1. 15. 반출 이후담보가액과 피담보채권을 한 표에 놓으면 손해가 없다는 결론이 계산으로 보인다.
담보·채권금액비고
X건물 시가2억 원甲 소유 · 설비 반출 전 기준
Y아파트 시가1억 원丁 소유 · 물상보증
채권최고액2억 4,000만 원공동근저당
피담보채권원금 2억 원 + 미지급 이자월 1% · 최고액 한도
담보가액 합계 3억 원이 최고액 한도의 피담보채권을 넘는다. 설비가 빠져도 우선변제에 부족이 생기지 않는다는 것이 손해배상 부정의 근거다.
피담보채권·저당권설문 1의 검토 대상부합물의 이동
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2011. 10. 16.
乙 → 甲 2억 원 대여 · X건물(2억)·Y아파트(1억) 공동근저당권(최고액 2억 4,000만 원) 저당권
2012. 3. 15.
甲, A에게 3,000만 원에 냉난방설비 전면 교체 의뢰 — 설비는 X건물에 부합 부합물
2012. 4. 15.
교체비 변제기 — 甲 미지급
2013. 1. 15.
A가 자신이 설치한 설비를 임의로 분리·수거 침해
2013. 3. 5.
乙, A 상대 원상회복·손해배상 청구 — 이자조차 받지 못한 상태 설문 1
3
검토의 틀
다섯 칸저당권의 범위제358조 — 부합물·종물에 효력 ○ (설정 전후 불문)
원상회복제370조·제214조 방해배제 — 반환 ✕ · 원래 장소에 원상회복 ○(95다55184)
손해배상 요건제750조 — 우선변제에 부족이 생겨야 손해(2006다42818)
담보 상태X 2억 + Y 1억 = 3억 > 피담보채권(최고액 2억 4,000만 한도)
결론원상회복 인용 · 손해배상 기각
저당권 침해의 손해는 「담보가치 감소」가 아니라 「우선변제를 못 받게 된 부분」이다. 담보가 남아돌면 손해가 없다.
4
설문 1의 쟁점 구조
乙의 원상회복청구와 손해배상청구는 각각 타당한가 20점
쟁점 ①새 냉난방설비에 저당권의 효력이 미치는가
전제 사실저당권 설정 뒤에 설치된 설비이지만 부합물·종물이다
전제 사실제358조의 효력은 설정 전후를 불문한다
물음A가 설치하였다는 사정은→ 부합 여부를 바꾸지 않는다
쟁점 ②반출된 설비에 대한 원상회복청구
전제 사실저당권자는 점유권이 없어 자기에게 반환하라고는 할 수 없다
전제 사실원래 장소에 원상회복하라는 청구는 방해배제권의 당연한 행사다(95다55184)
물음乙의 원상회복청구는→ 인용
쟁점 ③손해배상청구 — 손해가 있는가
전제 사실담보가액 합계 3억 원이 피담보채권(최고액 2억 4,000만 원 한도)을 넘는다
전제 사실저당권 침해의 손해는 우선변제에 부족이 생긴 부분이다(2006다42818)
물음乙의 손해배상청구는→ 실질적 손해가 없어 기각
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
설비를 「건축 당시부터 있던 낡은 것을 최신식으로 전면 교체」하였다. 저당권 설정 뒤에 부합된 물건이다. 제358조가 설정 시점을 가리지 않는다는 점을 확인하게 한다.
b
A는 「자신이 설치한」 설비를 수거하였다. 설치자라는 사정이 부합의 효과를 뒤집지 못한다는 점, 그리고 설치자에게 반환이 아니라 원상회복을 구한다는 점을 가려내게 한다.
c
X건물 2억 원·Y아파트 1억 원, 최고액 2억 4,000만 원의 숫자를 주었다. 담보가 남아도는 상태다. 담보가치 감소만으로는 손해가 없다는 판례를 계산으로 적용하라는 장치다.
d
「이자조차 받지 못한」 乙이라고 적었다. 피담보채권이 원금을 넘어 늘어나고 있음을 시사하지만, 최고액 2억 4,000만 원이 상한이므로 여전히 담보가 충분하다는 점을 짚게 한다.
e
배점이 20점이다. 부합물과 저당권의 효력 5점, 원상회복(방해배제) 7점, 손해배상의 요건과 부정 8점 정도로 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 부합물 반출과 저당권 침해 · 설문 1 (20점)
〔변호사모의 2017년 제3차 민사법 제2문〕 - 설문 1. 리딩판례
반출된 저당목적물을 원래 장소에 원상회복하라고 청구할 수 있다는 1996년 판결과, 저당권 침해의 손해를 「우선변제에 부족이 생긴 부분」으로 한정한 2009년 판결이 두 청구의 운명을 가릅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ② · 원상회복
반환 ✕ · 원래 장소에 원상회복 ○
저당권자는 점유권이 없어 일탈한 목적물을 자신에게 반환하라고 청구할 수는 없지만, 원래의 설치 장소에 원상회복할 것을 청구하는 것은 저당권자가 가지는 방해배제권의 당연한 행사에 해당한다.
95다55184
쟁점 ③ · 손해
손해 = 나머지 담보로 만족을 얻지 못하는 부분
공동담보물 중 일부의 담보가치를 감소시키는 행위로 근저당권자가 나머지 목적물만으로 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 되었다면 손해배상청구권을 취득하고, 그 손해는 만족을 얻지 못하는 채권액과 소멸된 목적물 부분의 가액 중 적은 금액이다.
2006다42818 · 98다34126
계보
판례의 흐름
선고 순1996
95다55184
반출 목적물 →
원래 장소에 원상회복
원래 장소에 원상회복
1998
98다34126
담보 훼손은 불법행위 ·
손해는 실행 전에도 확정
손해는 실행 전에도 확정
2009
2006다42818
손해 = 나머지 담보로
만족 못 얻는 부분
만족 못 얻는 부분
쟁점 ①·②
부합물 반출과 방해배제로서의 원상회복
민법 제358조 · 제370조 · 제214조리딩대법원 1996. 3. 22. 선고 95다55184 판결[동산인도]
저당권자는 물권에 기하여 그 침해가 있는 때에는 그 제거나 예방을 청구할 수 있다고 할 것인바, 공장저당권의 목적 동산이 저당권자의 동의를 얻지 아니하고 설치된 공장으로부터 반출된 경우에는 저당권자는 점유권이 없기 때문에 설정자로부터 일탈한 저당목적물을 저당권자 자신에게 반환할 것을 청구할 수는 없지만, 저당목적물이 제3자에게 선의취득되지 아니하는 한 원래의 설치 장소에 원상회복할 것을 청구함은 저당권의 성질에 반하지 아니함은 물론 저당권자가 가지는 방해배제권의 당연한 행사에 해당한다.
·저당권자는 물권에 기하여 그 침해가 있는 때에는 제거나 예방을 청구할 수 있는데, 공장저당권의 목적 동산이 저당권자의 동의 없이 반출된 경우 저당권자는 점유권이 없어 자신에게 반환하라고는 할 수 없지만, 제3자에게 선의취득되지 않는 한 원래의 설치 장소에 원상회복할 것을 청구하는 것은 저당권의 성질에 반하지 않고 방해배제권의 당연한 행사라고 하였다.
→새 냉난방설비는 X건물에 부합되어 乙의 근저당권의 효력이 미치므로, A의 임의 반출은 저당권에 대한 방해다.
→乙은 A에게 설비를 자기에게 넘기라고는 할 수 없으나 X건물의 원래 자리에 다시 설치하라고 청구할 수 있다(원상회복청구 인용).
참조조문 민법 제214조, 제370조, 공장저당법 제9조 · 참조판례 대법원 1966. 7. 27. 자 66마714 결정(집14-1, 민244), 대법원 1977. 3. 9. 선고 76다29 판결
쟁점 ③
저당권 침해로 인한 손해배상의 요건
민법 제750조리딩대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다42818 판결[손해배상(기)]
근저당권의 공동 담보물 중 일부를 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위로 인하여 근저당권자가 나머지 저당 목적물만으로 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 되었다면 근저당권자는 불법행위에 기한 손해배상청구권을 취득한다. 이때 이와 같은 불법행위 후 근저당권이 확정된 경우 근저당권자가 입게 되는 손해는 채권최고액 범위 내에서 나머지 저당 목적물의 가액에 의하여 만족을 얻지 못하는 채권액과 멸실·훼손되거나 또는 담보가치가 감소된 저당 목적물 부분(이하 ‘소멸된 저당 목적물 부분’이라 한다)의 가액 중 적은 금액이다. 여기서 나머지 저당 목적물의 가액에 의하여 만족을 얻지 못하는 채권액은 위 근저당권의 실행 또는 제3자의 신청으로 개시된 경매절차에서 근저당권자가 배당받을 금액이 확정되었거나 확정될 수 있는 때에는 그 금액을 기준으로 하여 산정하며, 그렇지 아니한 경우에는 손해배상 청구소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 산정하여야 하고, 소멸된 저당 목적물 부분의 가액 역시 같은 시점을 기준으로 산정하여야 한다.
·근저당권의 공동담보물 중 일부를 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위로 근저당권자가 나머지 저당목적물만으로 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 되었다면 불법행위에 기한 손해배상청구권을 취득한다고 하였다.
·그 손해는 채권최고액 범위 내에서 나머지 목적물의 가액으로 만족을 얻지 못하는 채권액과 소멸된 목적물 부분의 가액 중 적은 금액이며, 경매에서 배당액이 확정되지 않았다면 사실심 변론종결시를 기준으로 산정한다고 밝혔다.
→X건물 2억 원과 Y아파트 1억 원의 담보가액 합계가 피담보채권(최고액 2억 4,000만 원 한도)을 넘으므로 설비가 빠져도 乙은 나머지 담보로 완전한 만족을 얻을 수 있다.
→따라서 「만족을 얻지 못하는 채권액」이 없고 손해배상청구는 기각된다.
참조조문 민법 제357조, 제750조
동지대법원 1998. 11. 10. 선고 98다34126 판결[손해배상(기)]
[1] 담보물을 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위는 위법한 행위로서 불법행위를 구성하며, 이 때 채권자가 입게 되는 손해는 담보 목적물의 가액의 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액으로 확정될 뿐 그 피담보채무의 변제기가 도래하여 그 담보권을 실행할 때 비로소 발생하는 것은 아니다. [2] 민법 제766조 제1항에서 규정하는 불법행위의 단기시효는 형사상의 소추와는 전혀 별도 관점에서 설정한 민사관계에 고유한 시효제도이므로 그 시효기간은 관련 형사사건의 소추 여부 및 그 결과에 영향을 받지 않고 오직 피해자나 그 법정대리인이 '그 손해 및 가해자를 안 날'로부터 진행한다. [3] 법인의 경우 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기 소멸시효의 기산점인 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 통상 대표자가 이를 안 날을 뜻하지만, 법인의 대표자가 가해자에 가담하여 법인에 대하여 공동불법행위가 성립하는 경우에는, 법인과 그 대표자는 이익이 상반하게 되므로 현실로 그로 인한 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 일반적으로 그 대표권도 부인된다고 할 것이므로, 단지 그 대표자가 손해 및 가해자를 아는 것만으로는 부족하고, 적어도 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 이를 안 때에 비로소 위 단기시효가 진행한다고 해석함이 상당하다.
·담보물을 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위는 위법한 불법행위를 구성하고, 채권자의 손해는 담보목적물 가액의 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액으로 확정될 뿐 담보권을 실행할 때 비로소 발생하는 것은 아니라고 하였다.
→담보가치 감소가 위법행위라는 점과 손해가 저당권 실행 전에도 확정될 수 있다는 점은 이 판결에서 나온다.
→다만 사안은 담보가 남아돌아 「피담보채권액으로 확정될 손해」 자체가 없는 경우라는 점을 대비하여 적는다.
참조조문 [1] 민법 제387조 제1항, 제393조, 제750조 / [2] 민법 제766조 제1항 / [3] 민법 제766조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1978. 7. 11. 선고 78다626 판결, 대법원 1978. 9. 26. 선고 78다835 판결, 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제358조저당권의 효력의 범위 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.
민법 제370조준용규정 제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다.
민법 제214조소유물방해제거, 방해예방청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
민법 제750조불법행위의 내용 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
제370조가 제214조를 준용하므로 저당권자에게 방해배제·예방청구권이 있고, 제213조(반환청구)는 준용되지 않아 「반환」이 아니라 「원상회복」이 된다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2017년 제3차 민사법 제2문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
이 글설문 1 (16-17)
저당권의 효력이 미치는 부합물·종물(제358조)의 무단 분리·반출과 저당권 침해 - 방해배제(원상회복)청구 및 불법행위 손해배상(담보가치 감소)
확정일자 통지에 의한 이중양도 우열 확정 후 선순위 양도계약의 합의해지 - 해지 사실 통지(제452조 유추)와 열후 양수인의 지위, 채무자 변제의 효력
리딩판례 2015다46119 외 1건
담보 목적 채권양도의 사해행위성과 채무자 무자력(공동담보 부족) 판단 - 물상보증인 제공 담보부동산의 취급(채무자 소유 부동산에서 피담보채권 공제)
사해행위취소의 상대적 효력 - 취소 후 원상회복된 채권을 채무자가 직접 취득하는지 여부와 취소채권자의 채권자대위권 행사 가부(압류·추심 등 집행방법)
리딩판례 2012다2743 외 1건
Share article