제2편 당사자 - 사례 3 당사자능력 (비법인사단의 소송수행)
3-2. 사례 : 〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕 - 설문 1.
Sep 08, 2026
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕
문 1의 기본적 사실관계, 추가적 사실관계 두 개와 물음 여섯 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 물음은 서로 관련이 없습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
종중 甲의 화재 손해배상 청구
설문 1 ~ 6 (총 50점)○甲은 공동선조 ○○○씨 ××세손 □□공의 분묘수호·제사, 종중원 친목 등을 목적으로 하는 종중. 甲은 A 건물 소유자 乙로부터 4층을, 丙은 3층을 각 임차해 사무실로 사용.
○3층 부근 화재의 화염 확대로 4층 사무실 물품 등이 소훼되고 甲의 수익사업에 차질이 생기는 피해 발생.
○甲 대표자 X는 화재 발생 지점을 사용자 공용의 3층 복도로 알고, 甲 명의로 乙 상대 민법 제758조 제1항 점유자 내지 소유자 지위의 공작물 책임을 청구원인으로 손해배상청구의 소 제기.
○ 각 설문은 상호관련성이 없음. 견해의 대립이 있는 경우 대법원 판례에 의함.
추가적 사실관계 1
화재 지점의 판명
해설상 설문 4 · 5의 전제○1심 계속 중 증거상 화재 지점은 3층 복도가 아니라 丙이 임차·사용하는 3층 사무실 내부로 밝혀짐.
추가적 사실관계 2
소취하와 재소
해설상 설문 6의 전제○甲, 1심 계속 중 기존의 소를 전부 취하하였고 소취하의 효력 발생.
○그 후 甲은 주위적으로는 점유자인 丙을 상대로, 예비적으로는 소유자인 乙을 상대로 민법 제758조 제1항에 따른 공작물 책임을 청구원인으로 하는 손해배상청구의 소를 다시 제기.
문 1
문 제
배점 50점1
검토 대상7점설문 1 · 종중 甲의 당사자능력
甲이 소송의 당사자가 될 수 있는지에 대하여 논하시오.
2
7점설문 2 · 총회 결의 없는 소와 추인
乙은 제1회 변론기일에서 ‘적법한 절차를 거친 종중총회의 결의 없이 소를 제기하여 그 소가 부적법하다’는 주장을 하였고, 실제로 소제기를 위한 甲의 종중총회 결의는 없었다. 그러자 甲은 제2회 변론기일 전에 적법한 절차를 거쳐서 임시 총회를 개최하여 위와 같은 소제기를 추인하는 결의를 하였다. 이 경우 이 사건 소의 적법성에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 3 당사자능력 (비법인사단의 소송수행)에 3-4로 실려 있습니다.
3
8점설문 3 · 손해액 증명이 미흡한 경우
심리 결과 乙의 손해배상책임의 존재는 인정되지만 甲이 입은 손해액에 관한 주장과 증명이 미흡하다고 판단될 경우, 법원이 취하여야 할 조치와 손해액 산정 방법에 대해 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 4 자유심증주의와 증명책임에 4-1로 실려 있습니다.
4
10점설문 4 · 피고를 乙에서 丙으로 바꾸는 신청
甲은 화재 사고와 관련하여 丙이 점유자로서 민법 제758조 제1항에 따라 공작물 책임을 부담한다고 주장하면서, 피고를 乙에서 丙으로 바꾸겠다는 취지의 신청을 하였다. 이와 같은 甲의 신청을 허용할 수 있는지에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 10 소송승계와 당사자변경에 10-1로 실려 있습니다.
5
10점설문 5 · 丙을 주위적, 乙을 예비적 피고로 하는 신청
甲은 화재 사고와 관련하여 丙이 점유자로서 민법 제758조 제1항에 따라 공작물 책임을 부담하고, 만약 점유자인 丙이 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였다면 소유자인 乙이 민법 제758조 제1항에 따라 공작물 책임을 부담한다고 주장하면서, 丙을 주위적 피고로 추가하고, 기존의 피고 乙을 예비적 피고로 하겠다는 신청을 하였다. 이와 같은 甲의 신청을 허용할 수 있는지에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-4로 실려 있습니다.
6
8점설문 6 · 화해권고결정의 분리 확정
법원은 변론을 진행하여 심리를 하던 중 ‘甲은 丙에 대한 청구를 포기한다. 乙은 甲에게 1,000만 원을 지급한다’는 내용의 화해권고결정을 하였다. 위 화해권고결정에 대하여 甲과 丙은 이의를 하지 않았고, 乙은 이의를 하였다. 이 경우 위 화해권고결정이 甲과 丙 사이에서만 분리 확정될 수 있는지에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-7로 실려 있습니다.
출처: 제42회 법원행정고시(2024) 제2차시험 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 추가적 사실관계 옆의 「해설상 설문 4 · 5의 전제」 · 「해설상 설문 6의 전제」 표시는 원문 해설의 포섭에 따라 덧붙인 것으로 사례집 수록문에는 없습니다. 설문 6은 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결의 사안(예비적 피고의 지급과 주위적 피고에 대한 청구 포기를 함께 정한 화해권고결정에 예비적 피고만 이의)과 같은 구조입니다.
사례형 · 예비적·선택적 공동소송 · 설문 1 (7점)
〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕 - 설문 1.
1
종중의 성립과 당사자능력
위 = 사실, 아래 = 요건고유 종중의 성립당사자능력을 뒷받침하는 사실결론
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실공동선조 사망
고유 종중 甲의 성립→ 공동선조 □□공의 사망과 동시에 후손에 의하여 자연발생적으로 성립 — 특별한 조직행위가 필요 없다
현재
대표자 X · A 건물 4층 임차 · 수익사업 추진→ 대표자를 두고 최소한의 조직을 갖추어 지속적으로 활동하는 모습
소 제기
甲 명의로 乙 상대 공작물책임 손해배상청구 설문 1→ 甲이 당사자가 될 수 있는지 — 민사소송법 제52조의 요건 심사
변론종결 시
당사자능력 판단의 기준시→ 당사자능력은 소송요건이므로 직권으로 조사하고, 사실심 변론종결 시를 기준으로 판단한다
3
설문의 쟁점 구조
자연발생적으로 성립한 종중 甲이 소송의 당사자가 될 수 있는가 7점
쟁점 ①고유 종중의 성립
전제 사실□□공의 분묘수호 · 제사 · 종중원 친목을 목적으로 함
전제 사실공동선조 사망과 동시에 후손에 의하여 성립
물음종중이 성립하였나→ 고유 의미의 종중 — 자연발생적 종족집단
쟁점 ②제52조의 당사자능력
전제 사실대표자 X를 두고 있음
전제 사실4층 사무실 임차 · 수익사업 추진 — 지속적 활동
물음당사자가 될 수 있나→ 당사자능력 ○ — 비법인사단
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
甲은 □□공의 분묘수호 · 제사 · 친목을 목적으로 하는 종중이다. 고유 의미의 종중, 곧 자연발생적 종족집단임을 확정하게 한다.
b
甲의 대표자 X가 甲 명의로 소를 제기했다. 제52조의 「대표자」 요건을 바로 갖추게 만든 장치다.
c
A 건물 4층을 임차해 사무실로 쓰고 수익사업을 해 왔다. 최소한의 조직과 지속적 활동(2011다64607)을 보여 주는 사정이다(원문 해설 적용 ①).
d
배점이 7점이다. 제52조의 취지 → 성립과 당사자능력의 구별 → 포섭 순서로 짧게 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 종중의 당사자능력 · 설문 1 (7점)
〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕 - 설문 1. 리딩판례
고유 종중은 당연히 성립하지만 당사자능력은 대표자와 최소한의 조직 · 지속적 활동을 갖추어야 한다는 판결(2011다64607)과, 제52조의 취지(2022다227688) · 판단 기준시(2020다232846) · 고유 종중의 개념(2002다1178 전합)을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 제52조의 취지
사단의 실체와 대표자가 있으면 자기 이름으로 당사자
법인이 아니라도 사단의 실체를 갖추고 대표자를 통하여 사회적 활동이나 거래를 하면 그 분쟁은 단체가 자기 이름으로 소송을 통하여 해결한다. 사단은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체다.
2022다227688 [1] · 원문 해설 법리 ❶ · 각주
쟁점 ② · 성립과 당사자능력
성립은 당연하나 당사자능력은 조직 · 활동 · 대표자를 갖추어야
고유 종중은 특별한 조직행위 없이 공동선조의 사망과 동시에 성립하지만, 민사소송의 당사자가 되려면 일정한 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하는 단체성과 대표자가 있어야 한다.
2011다64607 이유 1. · 원문 해설 법리 ❷ · 각주
쟁점 ② · 판단 기준시
당사자능력은 사실심 변론종결 시 기준
당사자능력은 소송요건이어서 청구의 당부와 별개이고, 고유 종중이 비법인사단의 실체를 갖추었는지는 사실심 변론종결 시를 기준으로 판단한다.
2020다232846 [2] · 원문 해설 각주
쟁점 ①·②
종중의 성립과 비법인사단의 당사자능력
민사소송법 제52조리딩대법원 2013. 1. 10. 선고 2011다64607 판결[소유권이전등기]
고유의 의미의 종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 특별한 조직행위가 없더라도 그 선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 성립한다. 다만 비법인사단이 민사소송에서 당사자능력을 가지려면 일정한 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하는 단체성이 있어야 하고 또한 그 대표자가 있어야 하므로(민사소송법 제52조), 자연발생적으로 성립하는 고유한 의미의 종중이라도 그와 같은 비법인사단의 요건을 갖추어야 당사자능력이 인정된다 할 것이고 이는 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결 시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95387 판결 참조). …
·원문 해설 각주가 「최소한의 조직과 지속적 활동」 요건의 근거로 드는 판결이다. 국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항에 대응하는 이유 1.을 옮겼다.
·원심은 일정 시점 이전의 활동을 증명하지 못했다며 당사자능력을 부정했으나, 대법원은 원심 변론종결 당시까지 선출된 대표자에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있으면 당사자능력을 갖추었다고 보아 파기하였다(이유 2.).
→甲은 대표자 X를 두고 4층 사무실을 임차해 수익사업을 해 왔다 → 조직과 지속적 활동이 인정되어 당사자능력이 있다.
참조조문 민법 제31조, 민사소송법 제52조 · 참조판례 대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결(공2002하, 1371), 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95387 판결 · 판결요지 미수록(이유 1. 발췌)
동지대법원 2022. 8. 11. 선고 2022다227688 판결[손해배상(기)]
[1] 민사소송법 제52조가 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 이유는 법인이 아니라도 사단으로서의 실체를 갖추고 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체가 자기 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하도록 하기 위한 것이므로, 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말하고, 사단법인의 하부조직의 하나라 하더라도 스스로 위와 같은 단체로서의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있다면 사단법인과는 별개의 독립된 비법인사단으로 볼 수 있다.
[2] 비법인사단의 하부기관이 당사자능력을 가지는지에 관한 사항은 직권조사사항이다.
[2] 비법인사단의 하부기관이 당사자능력을 가지는지에 관한 사항은 직권조사사항이다.
·원문 해설 각주가 제52조의 입법 취지로 드는 판결이다.
·[2]는 하부기관에 관한 판시이지만, 당사자능력의 구비가 직권조사사항이라는 원문 해설 각주와 이어진다.
→甲은 공동선조의 분묘수호 · 제사라는 목적을 위하여 결합하고 대표자를 둔 단체다 → 제52조의 「사단」에 해당한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제52조 / [2] 민사소송법 제52조, 제134조 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결(공1998상, 215), 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59337 판결(공2003상, 1154) · 판결요지 [1] · [2] 전문
동지대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다232846 판결[총회결의무효확인등]
[1] 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라고 한다)이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하며 그 대수에도 제한이 없고, …
[2] 당사자능력은 소송요건에 관한 것으로서 그 청구의 당부와는 별개의 문제인 것이며, 소송요건은 사실심의 변론종결 시에 갖추어져 있으면 되는 것이므로, 고유 의미의 종중 또는 종중 유사의 권리능력 없는 단체(이하 ‘종중 유사단체’라고 한다)가 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 당사자로서의 능력이 있는지 여부는 사실심인 원심의 변론종결 시를 기준으로 하여 그 존부를 판단하여야 한다. …
[2] 당사자능력은 소송요건에 관한 것으로서 그 청구의 당부와는 별개의 문제인 것이며, 소송요건은 사실심의 변론종결 시에 갖추어져 있으면 되는 것이므로, 고유 의미의 종중 또는 종중 유사의 권리능력 없는 단체(이하 ‘종중 유사단체’라고 한다)가 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 당사자로서의 능력이 있는지 여부는 사실심인 원심의 변론종결 시를 기준으로 하여 그 존부를 판단하여야 한다. …
·원문 해설 각주가 판단 기준시의 근거로 드는 판결이다. 고유 종중의 개념(자연발생적인 관습상 종족집단체)과 당사자능력의 기준시를 함께 판시하였다.
·요지 [1] 뒷부분(공동선조의 후손 중 일부만으로 조직한 단체는 종중 유사단체라는 부분)과 [3](사례 판시)은 생략하였다.
→甲의 당사자능력은 소 제기 당시가 아니라 사실심 변론종결 시의 조직과 활동으로 판단한다.
참조조문 [1] 민법 제31조 / [2] 민법 제31조, 민사소송법 제52조 · 참조판례 [1][2] 대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결(공2019상, 747) 등 · 판결요지 [1] 앞부분 · [2] 첫 문단 발췌
동지대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결[종회회원확인]
[4] [다수의견] 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다.
·원문 해설 법리 ❷가 고유 종중의 개념 근거로 드는 전원합의체 판결이다. 종원 자격을 성년 남자로 제한한 종래 관습법의 효력을 부정하고(요지 [3]) 그 견해를 판결 선고 이후의 법률관계에 적용한다고 하였다(요지 [5]).
→甲은 공동선조 □□공의 후손으로 구성되는 자연발생적 종족집단이다 → 성립 자체에는 조직행위가 필요 없다.
참조조문 [4] 민법 제1조, 제31조, 제105조, 헌법 제19조, 제20조, 제21조 제1항 · 판결요지 [4] 다수의견 전문
보충
성립과 당사자능력의 구별
관습상 성립만으로는 당사자가 될 수 없다
·종중이 관습상 당연히 성립한다는 사정만으로 곧바로 당사자능력이 인정되지는 않는다. 성립은 실체의 문제이고 당사자능력은 대표자와 최소한의 조직을 요구하는 소송요건의 문제여서 층위를 달리한다(원문 해설 각주).
·제52조는 민법상 권리능력이 인정되지 않는 단체에 소송법이 독자적으로 당사자능력을 준 것이므로 실체법상의 권리능력과 반드시 일치하지는 않는다(원문 해설 각주).
·당사자능력의 구비 여부는 직권조사사항이고 그 판단의 기준시는 사실심 변론종결 시다(원문 해설 각주).
→종중 甲은 공동선조 □□공의 분묘수호 · 제사 · 친목을 목적으로 성립한 고유 의미의 종중으로서 대표자 X를 두고 사무실 임차와 수익사업 등 지속적 활동을 하고 있으므로, 민사소송법 제52조의 비법인사단으로서 당사자능력을 가진다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제52조법인이 아닌 사단 등의 당사자능력 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.
민사소송법 제64조법인 등 단체의 대표자의 지위 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다.
민법 제275조물건의 총유 ①법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민법 제275조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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