제9편 다수당사자소송 - 사례 3 예비적·선택적 공동소송
3-4. 사례 : 〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕 - 설문 5.
Sep 09, 2026
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〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕
문 1의 기본적 사실관계, 추가적 사실관계 두 개와 물음 여섯 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 물음은 서로 관련이 없습니다. 설문 5가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
종중 甲의 화재 손해배상 청구
설문 1 ~ 6 (총 50점)○甲은 공동선조 ○○○씨 ××세손 □□공의 분묘수호·제사, 종중원 친목 등을 목적으로 하는 종중. 甲은 A 건물 소유자 乙로부터 4층을, 丙은 3층을 각 임차해 사무실로 사용.
○3층 부근 화재의 화염 확대로 4층 사무실 물품 등이 소훼되고 甲의 수익사업에 차질이 생기는 피해 발생.
○甲 대표자 X는 화재 발생 지점을 사용자 공용의 3층 복도로 알고, 甲 명의로 乙 상대 민법 제758조 제1항 점유자 내지 소유자 지위의 공작물 책임을 청구원인으로 손해배상청구의 소 제기.
○ 각 설문은 상호관련성이 없음. 견해의 대립이 있는 경우 대법원 판례에 의함.
추가적 사실관계 1
화재 지점의 판명
해설상 설문 4 · 5의 전제○1심 계속 중 증거상 화재 지점은 3층 복도가 아니라 丙이 임차·사용하는 3층 사무실 내부로 밝혀짐.
추가적 사실관계 2
소취하와 재소
해설상 설문 6의 전제○甲, 1심 계속 중 기존의 소를 전부 취하하였고 소취하의 효력 발생.
○그 후 甲은 주위적으로는 점유자인 丙을 상대로, 예비적으로는 소유자인 乙을 상대로 민법 제758조 제1항에 따른 공작물 책임을 청구원인으로 하는 손해배상청구의 소를 다시 제기.
문 1
문 제
배점 50점1
7점설문 1 · 종중 甲의 당사자능력
甲이 소송의 당사자가 될 수 있는지에 대하여 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 3 당사자능력 (비법인사단의 소송수행)에 3-2로 실려 있습니다.
2
7점설문 2 · 총회 결의 없는 소와 추인
乙은 제1회 변론기일에서 ‘적법한 절차를 거친 종중총회의 결의 없이 소를 제기하여 그 소가 부적법하다’는 주장을 하였고, 실제로 소제기를 위한 甲의 종중총회 결의는 없었다. 그러자 甲은 제2회 변론기일 전에 적법한 절차를 거쳐서 임시 총회를 개최하여 위와 같은 소제기를 추인하는 결의를 하였다. 이 경우 이 사건 소의 적법성에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 3 당사자능력 (비법인사단의 소송수행)에 3-4로 실려 있습니다.
3
8점설문 3 · 손해액 증명이 미흡한 경우
심리 결과 乙의 손해배상책임의 존재는 인정되지만 甲이 입은 손해액에 관한 주장과 증명이 미흡하다고 판단될 경우, 법원이 취하여야 할 조치와 손해액 산정 방법에 대해 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 4 자유심증주의와 증명책임에 4-1로 실려 있습니다.
4
10점설문 4 · 피고를 乙에서 丙으로 바꾸는 신청
甲은 화재 사고와 관련하여 丙이 점유자로서 민법 제758조 제1항에 따라 공작물 책임을 부담한다고 주장하면서, 피고를 乙에서 丙으로 바꾸겠다는 취지의 신청을 하였다. 이와 같은 甲의 신청을 허용할 수 있는지에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 10 소송승계와 당사자변경에 10-1로 실려 있습니다.
5
검토 대상10점설문 5 · 丙을 주위적, 乙을 예비적 피고로 하는 신청
甲은 화재 사고와 관련하여 丙이 점유자로서 민법 제758조 제1항에 따라 공작물 책임을 부담하고, 만약 점유자인 丙이 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였다면 소유자인 乙이 민법 제758조 제1항에 따라 공작물 책임을 부담한다고 주장하면서, 丙을 주위적 피고로 추가하고, 기존의 피고 乙을 예비적 피고로 하겠다는 신청을 하였다. 이와 같은 甲의 신청을 허용할 수 있는지에 대하여 설명하시오.
6
8점설문 6 · 화해권고결정의 분리 확정
법원은 변론을 진행하여 심리를 하던 중 ‘甲은 丙에 대한 청구를 포기한다. 乙은 甲에게 1,000만 원을 지급한다’는 내용의 화해권고결정을 하였다. 위 화해권고결정에 대하여 甲과 丙은 이의를 하지 않았고, 乙은 이의를 하였다. 이 경우 위 화해권고결정이 甲과 丙 사이에서만 분리 확정될 수 있는지에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-7로 실려 있습니다.
출처: 제42회 법원행정고시(2024) 제2차시험 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 추가적 사실관계 옆의 「해설상 설문 4 · 5의 전제」 · 「해설상 설문 6의 전제」 표시는 원문 해설의 포섭에 따라 덧붙인 것으로 사례집 수록문에는 없습니다. 설문 6은 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결의 사안(예비적 피고의 지급과 주위적 피고에 대한 청구 포기를 함께 정한 화해권고결정에 예비적 피고만 이의)과 같은 구조입니다.
사례형 · 예비적·선택적 공동소송 · 설문 5 (10점)
〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕 - 설문 5.
1
점유자 · 소유자 책임과 예비적 공동소송
위 = 당사자, 아래 = 요건원고의 청구와 순위제758조 ①의 1차 · 2차 책임결론
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
甲이 소유자 乙을 피고로 공작물책임 손해배상청구→ 화재 지점을 공용 3층 복도로 알았던 단계
1심 계속 중
화재 지점 = 丙이 임차 · 사용하는 3층 사무실 내부→ 丙은 직접 점유자, 乙은 소유자 — 제758조 제1항의 1차 · 2차 책임자가 드러났다
추가 신청
丙을 주위적 피고로 추가 · 乙을 예비적 피고로 설문 5→ 丙이 손해 방지에 필요한 주의를 해태하지 않았다면 乙이 책임진다는 주장 — 양립불가
변론종결 전
제70조 제1항 · 제68조 제1항 → 허가 결정→ 허가결정 정본을 당사자 모두에게, 丙에게는 소장 부본도 송달(제68조 ②) · 처음 소 제기 때 소 제기 간주(③)
3
설문의 쟁점 구조
丙을 주위적 피고로 추가하고 乙을 예비적 피고로 하는 신청을 허용할 수 있는가 10점
쟁점 ①법률상 양립불가
전제 사실丙 = 직접 점유자, 乙 = 소유자
전제 사실점유자가 면책되어야 소유자가 책임(제758조 ① 단서)
물음두 청구가 양립할 수 없나→ 양립불가 ○ — 판단 이유가 결합
쟁점 ②사후 추가의 허부
전제 사실새로 들어오는 丙을 주위적, 기존 乙을 예비적으로
전제 사실제1심 변론종결 전 · 피고의 추가
물음추가를 허용하나→ 허용 — 제70조 ① · 제68조
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙은 3층을 임차 · 사용하는 직접 점유자, 乙은 건물 소유자다. 제758조 제1항 본문(점유자) · 단서(소유자)의 1차 · 2차 책임 구조를 그대로 옮겼다.
b
「丙이 주의를 해태하지 아니하였다면 乙이 책임」이라고 주장했다. 丙의 면책이 乙 책임의 조건이 되어 두 청구가 동시에 인용될 수 없다 — 양립불가의 핵심 사실이다.
c
丙을 주위적으로 「추가」하고 기존 乙을 예비적으로 돌렸다. 추가되는 자가 주위적 피고여도 되는지를 묻는 장치다(설문 4의 교체와 대비).
d
제1심 계속 중의 신청이다. 제68조 제1항의 「제1심의 변론을 종결할 때까지」라는 한계를 지켰다.
e
배점이 10점이다. 양립불가의 의미 → 제758조의 구조 → 사후 추가의 요건 → 결론 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 예비적 공동소송인의 추가 · 설문 5 (10점)
〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕 - 설문 5. 리딩판례
법률상 양립불가의 의미를 밝히고 주관적 · 예비적 추가를 허용한 결정(2007마515), 양립 가능한 부진정연대 관계를 가른 판결(2020다201422), 새로 들어오는 자를 주위적 피고로 추가하는 경우의 조치(2007다86860)를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 양립불가의 의미
한쪽 판단 이유가 다른 쪽에 영향 — 판단 과정이 필연적으로 결합
한 쪽 청구의 법률효과가 인정되면 다른 쪽이 부정되거나 택일적 사실인정으로 반대의 결과가 되는 관계로서, 판단 과정이 필연적으로 상호 결합된 관계를 말하고 실체법상 · 소송법상 양립불가를 모두 포함한다.
2007마515 [1] · 2020다201422 이유 1. 가.
쟁점 ① · 한계
부진정연대채무자들에 대한 청구는 양립 가능 — 통상 공동소송
예비적 공동소송의 형태로 청구해도 청구가 법률상 양립할 수 있으면 그 본래 성질에 따라 통상 공동소송이다. 부진정연대채무자들을 공동피고로 한 이행의 소는 예비적 · 선택적 공동소송이 아니다.
2020다201422 이유 1. 가. · 원문 해설 각주
쟁점 ② · 추가
주위적이든 예비적이든 제68조의 조치로 추가
원고가 한 사람을 피고로 지정했다가 다른 사람이 주위적 또는 예비적 피고의 지위에 있다고 주장하며 청구를 아울러 하면, 법원은 그것이 추가하는 취지인지 밝혀 제68조의 허가결정 · 송달 조치를 하여야 한다.
2007다86860 이유 1. · 민사소송법 제70조 제1항 · 제68조
쟁점 ①·②
양립불가와 예비적 공동소송인의 추가
민사소송법 제70조 · 제68조리딩대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정[피고추가불허결정에대한재항고]
[1] 민사소송법 제70조 제1항에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다.
[3] 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적·예비적 추가가 허용된다고 한 사례.
[3] 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적·예비적 추가가 허용된다고 한 사례.
·원문 해설 각주가 소송법상 양립불가의 예로 드는 결정이다. 원문 해설 법리 ❶이 인용한 2020다201422도 이 결정을 참조판례로 든다.
·[3]: 제1심 계속 중 새 피고를 추가하는 주관적 · 예비적 추가를 제70조 제1항이 준용하는 제68조로 허용하였다(이유 2.) — 사후 추가의 근거이기도 하다.
→丙의 면책 여부라는 하나의 판단이 두 청구의 결론을 갈라놓는다 → 판단 과정이 필연적으로 결합된 양립불가 관계다.
참조조문 [1] 민사소송법 제70조 제1항 / [3] 민사소송법 제68조 제1항, 제70조 제1항 · 판결요지 [1] · [3] 전문
동지대법원 2024. 2. 8. 선고 2020다201422 판결[손해배상(기)]
가. 민사소송법 제70조 제1항에서 예비적 공동소송의 요건으로 규정한 ‘법률상 양립할 수 없다.’는 것은, … 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함한다(대법원 2007. 6. 26. 자 2007마515 결정 등 참조). …
그러나 당사자가 예비적 공동소송의 형태로 청구하고 있지만 그 공동소송인들에 대한 청구가 상호 간에 법률상 양립할 수 없는 관계에 있지 않다면 이는 민사소송법 제70조 제1항이 규정한 예비적 공동소송은 아니고 그 청구의 본래 성질에 따라 통상 공동소송 등의 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다76747 판결 참조). … 부진정연대채무의 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 이행의 소가 제기된 경우 그 공동피고에 대한 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 것이 아니므로 그 소송을 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송이라고 할 수 없다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 등 참조).
그러나 당사자가 예비적 공동소송의 형태로 청구하고 있지만 그 공동소송인들에 대한 청구가 상호 간에 법률상 양립할 수 없는 관계에 있지 않다면 이는 민사소송법 제70조 제1항이 규정한 예비적 공동소송은 아니고 그 청구의 본래 성질에 따라 통상 공동소송 등의 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다76747 판결 참조). … 부진정연대채무의 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 이행의 소가 제기된 경우 그 공동피고에 대한 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 것이 아니므로 그 소송을 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송이라고 할 수 없다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 등 참조).
·원문 해설 법리 ❶이 양립불가의 의미로 드는 판결이다. 국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 [1] · [2]에 대응하는 이유 1. 가.를 옮겼다.
·원문 해설 각주: 소유자 책임은 점유자의 면책을 조건으로 하는 보충적 책임이지 부진정연대책임이 아니어서, 두 사람을 통상공동소송으로 함께 걸어 모두 인용받는 구조가 아니다. 이 판결이 부진정연대채무자들에 대한 청구를 통상 공동소송으로 본 것과 대비된다.
→乙과 丙은 같은 손해를 함께 배상하는 부진정연대채무자가 아니다 → 제70조가 적용되는 예비적 공동소송이 된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제67조, 제70조 / [2] 민사소송법 제67조, 제70조 제1항, 민법 제413조 · 참조판례 [1] 대법원 2007. 6. 26. 자 2007마515 결정(공2007하, 1133) 등 · 판결요지 미수록(이유 1. 가. 발췌)
동지대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다86860 판결[고용계약서상퇴직금조항의무효확인등]
공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 내지 제69조의 규정이 준용되는 결과(민사소송법 제70조 제1항), 주위적·예비적 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 추가하도록 허가할 수 있고(같은 법 제68조 제1항 본문), … 따라서 원고가 어느 한 사람을 피고로 지정하여 소를 제기하였다가 다른 사람이 주위적 또는 예비적 피고의 지위에 있다고 주장하면서 그에 대한 청구를 아울러 하는 경우에, 그것이 주위적 또는 예비적 피고를 추가하는 취지라면 법원은 위에서 적시한 바와 같은 조치를 취하여야 할 것이다.
·원문 해설 법리 ❸(새로 들어오는 자를 주위적 피고로, 기존 피고를 예비적 피고로 하는 추가도 허용)의 근거가 되는 판결이다(원문 해설에는 사건번호가 없어 보강). 국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 이유 1.을 옮겼다.
·원고의 준비서면상 추가 취지에 제1심이 아무 조치도 하지 않고 추가된 피고에 대한 청구를 판단하지 않은 것을 위법하다고 보아 원심을 파기하였다(이유 2.).
→甲의 신청은 丙을 주위적 피고로 추가하는 취지다 → 법원은 제68조에 따라 허가결정을 하고 丙에게 결정 정본과 소장 부본을 송달한다.
참조조문 민사소송법 제68조, 제70조 · 판결요지 미수록(이유 1. 발췌)
보충
사후 추가의 한계
제1심 변론종결 시까지만 추가할 수 있다
·예비적 공동소송인의 추가는 제70조 제1항 본문이 준용하는 제68조에 따라 제1심 변론종결 시까지만 할 수 있다. 항소심에서는 허용되지 않으므로 화재 지점이 항소심에서 비로소 밝혀졌다면 같은 신청도 받아들여질 수 없어 별소를 제기할 수밖에 없다(원문 해설 각주).
·피고를 추가하는 경우에는 추가될 사람의 동의가 필요 없다. 동의는 원고를 추가할 때만 요구된다(제68조 제1항 단서, 원문 해설 법리 ❸).
·양립불가에는 실체법상 양립불가뿐 아니라 단체 내부분쟁에서 피고적격의 소재에 따라 결론이 갈리는 소송법상 양립불가도 포함되지만, 두 청구가 우연히 함께 인용될 수 없는 사실상의 관계에 그치면 제70조는 적용되지 않는다(원문 해설 각주).
·추가된 丙에 대하여는 처음의 소가 제기된 때에 소가 제기된 것으로 본다(제68조 제3항) — 경정신청서 제출 시에 효력이 생기는 피고경정(제265조)과 다르다(원문 해설에 없는 보충).
→丙이 면책되어야 乙이 책임지는 민법 제758조 제1항의 구조상 甲의 丙에 대한 청구와 乙에 대한 청구는 법률상 양립할 수 없고, 신청은 제1심 변론종결 전의 피고 추가여서 丙의 동의도 필요 없다. 법원은 丙을 주위적 피고로 추가하고 乙을 예비적 피고로 삼는 신청을 허용하여야 한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제70조예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정 ①공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제68조필수적 공동소송인의 추가 ①법원은 제67조제1항의 규정에 따른 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다. 다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다. ③제1항의 규정에 따라 공동소송인이 추가된 경우에는 처음의 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 본다.
민법 제758조공작물등의 점유자, 소유자의 책임 ①공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제70조 · 민법 제758조는 제1항, 제68조는 제1항 · 제3항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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