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〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕
문 1의 기본적 사실관계, 추가적 사실관계 두 개와 물음 여섯 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 물음은 서로 관련이 없습니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
종중 甲의 화재 손해배상 청구
설문 1 ~ 6 (총 50점)○甲은 공동선조 ○○○씨 ××세손 □□공의 분묘수호·제사, 종중원 친목 등을 목적으로 하는 종중. 甲은 A 건물 소유자 乙로부터 4층을, 丙은 3층을 각 임차해 사무실로 사용.
○3층 부근 화재의 화염 확대로 4층 사무실 물품 등이 소훼되고 甲의 수익사업에 차질이 생기는 피해 발생.
○甲 대표자 X는 화재 발생 지점을 사용자 공용의 3층 복도로 알고, 甲 명의로 乙 상대 민법 제758조 제1항 점유자 내지 소유자 지위의 공작물 책임을 청구원인으로 손해배상청구의 소 제기.
○ 각 설문은 상호관련성이 없음. 견해의 대립이 있는 경우 대법원 판례에 의함.
추가적 사실관계 1
화재 지점의 판명
해설상 설문 4 · 5의 전제○1심 계속 중 증거상 화재 지점은 3층 복도가 아니라 丙이 임차·사용하는 3층 사무실 내부로 밝혀짐.
추가적 사실관계 2
소취하와 재소
해설상 설문 6의 전제○甲, 1심 계속 중 기존의 소를 전부 취하하였고 소취하의 효력 발생.
○그 후 甲은 주위적으로는 점유자인 丙을 상대로, 예비적으로는 소유자인 乙을 상대로 민법 제758조 제1항에 따른 공작물 책임을 청구원인으로 하는 손해배상청구의 소를 다시 제기.
문 1
문 제
배점 50점1
7점설문 1 · 종중 甲의 당사자능력
甲이 소송의 당사자가 될 수 있는지에 대하여 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 3 당사자능력 (비법인사단의 소송수행)에 3-2로 실려 있습니다.
2
7점설문 2 · 총회 결의 없는 소와 추인
乙은 제1회 변론기일에서 ‘적법한 절차를 거친 종중총회의 결의 없이 소를 제기하여 그 소가 부적법하다’는 주장을 하였고, 실제로 소제기를 위한 甲의 종중총회 결의는 없었다. 그러자 甲은 제2회 변론기일 전에 적법한 절차를 거쳐서 임시 총회를 개최하여 위와 같은 소제기를 추인하는 결의를 하였다. 이 경우 이 사건 소의 적법성에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 3 당사자능력 (비법인사단의 소송수행)에 3-4로 실려 있습니다.
3
검토 대상8점설문 3 · 손해액 증명이 미흡한 경우
심리 결과 乙의 손해배상책임의 존재는 인정되지만 甲이 입은 손해액에 관한 주장과 증명이 미흡하다고 판단될 경우, 법원이 취하여야 할 조치와 손해액 산정 방법에 대해 설명하시오.
4
10점설문 4 · 피고를 乙에서 丙으로 바꾸는 신청
甲은 화재 사고와 관련하여 丙이 점유자로서 민법 제758조 제1항에 따라 공작물 책임을 부담한다고 주장하면서, 피고를 乙에서 丙으로 바꾸겠다는 취지의 신청을 하였다. 이와 같은 甲의 신청을 허용할 수 있는지에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 10 소송승계와 당사자변경에 10-1로 실려 있습니다.
5
10점설문 5 · 丙을 주위적, 乙을 예비적 피고로 하는 신청
甲은 화재 사고와 관련하여 丙이 점유자로서 민법 제758조 제1항에 따라 공작물 책임을 부담하고, 만약 점유자인 丙이 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였다면 소유자인 乙이 민법 제758조 제1항에 따라 공작물 책임을 부담한다고 주장하면서, 丙을 주위적 피고로 추가하고, 기존의 피고 乙을 예비적 피고로 하겠다는 신청을 하였다. 이와 같은 甲의 신청을 허용할 수 있는지에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-4로 실려 있습니다.
6
8점설문 6 · 화해권고결정의 분리 확정
법원은 변론을 진행하여 심리를 하던 중 ‘甲은 丙에 대한 청구를 포기한다. 乙은 甲에게 1,000만 원을 지급한다’는 내용의 화해권고결정을 하였다. 위 화해권고결정에 대하여 甲과 丙은 이의를 하지 않았고, 乙은 이의를 하였다. 이 경우 위 화해권고결정이 甲과 丙 사이에서만 분리 확정될 수 있는지에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-7로 실려 있습니다.
출처: 제42회 법원행정고시(2024) 제2차시험 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 추가적 사실관계 옆의 「해설상 설문 4 · 5의 전제」 · 「해설상 설문 6의 전제」 표시는 원문 해설의 포섭에 따라 덧붙인 것으로 사례집 수록문에는 없습니다. 설문 6은 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결의 사안(예비적 피고의 지급과 주위적 피고에 대한 청구 포기를 함께 정한 화해권고결정에 예비적 피고만 이의)과 같은 구조입니다.
사례형 · 예비적·선택적 공동소송 · 설문 3 (8점)
〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕 - 설문 3.
1
책임과 액수의 분리
위 = 사실, 아래 = 법원의 조치인정된 책임과 산정 결과손해액 증명의 미흡판례의 출발점
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실화재
3층 부근 화재의 확대로 4층 甲 사무실 물품 소훼 · 수익사업 차질→ 재산적 손해(소훼 물품)와 수익 감소가 문제된다
심리 결과
乙의 손해배상책임은 인정되나 손해액 주장 · 증명이 미흡 설문 3→ 책임과 액수를 나누어, 책임이 인정되면 액수의 심리로 나아가야 한다
석명 · 촉구
물품 가액 자료 · 장부 등의 제출을 촉구 · 필요하면 직권 심리→ 불명료한 주장을 정리하는 데 그치지 않는 적극적 석명 — 다하지 않으면 심리미진
그래도 어려우면
제202조의2 — 모든 사정을 종합하여 상당한 손해액 인정→ 화재의 규모, 사무실 면적, 집기 상태, 매출 감소 폭 등 간접사실을 종합한다(원문 해설 적용 ③)
3
설문의 쟁점 구조
책임은 인정되나 손해액 증명이 미흡할 때 법원은 어떻게 하여야 하는가 8점
쟁점 ①증명 미흡 시 법원의 조치
전제 사실乙의 책임과 손해 발생은 인정됨
전제 사실손해액에 관한 주장 · 증명이 미흡
물음청구를 배척하나→ 배척 ✗ → 석명 · 증명촉구 · 직권 심리
쟁점 ②상당한 손해액의 산정
전제 사실소훼 물품의 가액 · 일실 수익은 성질상 증명이 어려울 수 있음
전제 사실촉구 후에도 구체적 액수를 알 수 없는 경우
물음액수를 어떻게 정하나→ 제202조의2 — 간접사실 종합
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
乙의 손해배상책임의 「존재는 인정」된다. 책임과 액수를 나누어, 책임이 인정되면 액수의 심리로 나아가야 한다는 판례(85다카2453)를 적용하게 한다.
b
손해액에 관한 「주장과 증명이 미흡」하다. 석명권 행사와 증명 촉구의 대상이 무엇인지 보여 준다.
c
화재로 물품이 소훼되고 수익사업에 차질이 생겼다. 소실된 물품의 가액이나 일실 수익은 성질상 증명이 어려울 수 있다. 다만 장부의 소실 등은 설문에 없으므로 단정하지 않는다(원문 해설 적용 ②).
d
「조치」와 「산정 방법」을 나누어 물었다. 석명의무와 제202조의2를 순서대로 쓰라는 신호다.
e
배점이 8점이다. 석명의무 → 제202조의2의 요건 → 산정 기준 → 결론 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 손해액의 석명과 산정 · 설문 3 (8점)
〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕 - 설문 3. 리딩판례
책임이 인정되면 손해액 증명이 미흡해도 석명하여 증명을 촉구하고, 그래도 액수를 알 수 없으면 간접사실을 종합하여 정한다는 판결(2018다301336)과 그 출발점인 85다카2453, 간접사실 탐색의 한계를 밝힌 2014다81511을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 석명의무
증명이 미흡해도 석명 · 증명 촉구 — 필요하면 직권으로
손해배상책임이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리 · 판단하여야 한다.
2018다301336 [1] · 85다카2453
쟁점 ② · 제202조의2
증명이 성질상 곤란하면 간접사실을 종합하여 액수를 정한다
재산적 손해의 발생은 인정되나 구체적 액수의 증명이 사안의 성질상 곤란하면, 당사자들 사이의 관계, 손해 발생 경위, 손해의 성격, 손해 발생 이후의 정황 등 모든 간접사실을 종합하여 적당한 금액을 손해액으로 정할 수 있다. 제202조의2는 종래 판례를 반영한 일반 규정이다.
2018다301336 [2] · 민사소송법 제202조의2
쟁점 ② · 산정의 한계
간접사실 탐색에 최선의 노력
증명도를 경감하는 규정을 적용하더라도 법원은 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다하고, 이를 합리적으로 평가하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정하여야 한다.
2014다81511 [1](공정거래법 제57조)
계보
판례의 흐름
석명이 먼저 · 산정은 그다음1987
85다카2453
책임 인정 → 적극 석명
2016
2014다81511
간접사실 탐색에 최선
2016
제202조의2
종래 판례의 입법화
2020
2018다301336
석명 후에도 모르면 종합
쟁점 ①·②
손해액 증명 미흡 시의 조치와 산정
민사소송법 제136조 · 제202조의2리딩대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다301336 판결[손해배상(기)]
[1] 손해배상책임이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리·판단하여야 한다.
[2] 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행이나 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해의 액수로 정할 수 있다. 민사소송법 제202조의2는 종래의 판례를 반영하여 ‘손해배상 액수의 산정’이라는 제목으로 … 정하고 있다. 이 규정은 특별한 정함이 없는 한 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상뿐만 아니라 특별법에 따른 손해배상에도 적용되는 일반적 성격의 규정이다. 손해가 발생한 사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 매우 어려운 경우에는 법원은 손해배상청구를 쉽사리 배척해서는 안 되고, 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하는 등으로 구체적인 손해액에 관하여 심리하여야 한다. 그 후에도 구체적인 손해액을 알 수 없다면 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실을 종합하여 손해액을 인정할 수 있다.
[2] 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행이나 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해의 액수로 정할 수 있다. 민사소송법 제202조의2는 종래의 판례를 반영하여 ‘손해배상 액수의 산정’이라는 제목으로 … 정하고 있다. 이 규정은 특별한 정함이 없는 한 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상뿐만 아니라 특별법에 따른 손해배상에도 적용되는 일반적 성격의 규정이다. 손해가 발생한 사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 매우 어려운 경우에는 법원은 손해배상청구를 쉽사리 배척해서는 안 되고, 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하는 등으로 구체적인 손해액에 관하여 심리하여야 한다. 그 후에도 구체적인 손해액을 알 수 없다면 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실을 종합하여 손해액을 인정할 수 있다.
·원문 해설 각주가 제202조의2와 함께 드는 판결이다. 석명과 증명 촉구를 먼저 거치고, 그 후에도 액수를 알 수 없을 때 간접사실을 종합한다는 순서를 분명히 하였다.
·원문 해설 법리 ❸의 산정 기준(당사자들 사이의 관계, 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 정황)은 요지 [2]의 문언과 같다.
→법원은 먼저 甲에게 물품 가액과 수익 감소 자료의 제출을 촉구하고, 그래도 액수를 알 수 없으면 화재 규모 · 사무실 면적 · 집기 상태 · 매출 감소 폭을 종합해 손해액을 정한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제136조, 제202조 / [2] 민법 제393조, 제763조, 민사소송법 제202조, 제202조의2 · 참조판례 [1] 대법원 1986. 8. 19. 선고 84다카503, 504 판결(공1986, 1206) 등 / [2] 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결(공2004하, 1201) 등 · 판결요지 [1] 전문, [2] 발췌
동지대법원 1987. 12. 22. 선고 85다카2453 판결[손해배상]
불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우에는 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 입증을 촉구하여야 하고 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리 판단하여야 한다.
·원문 해설 각주가 드는 판결이다. 책임의 존부와 액수를 나누어, 책임이 인정되면 액수의 심리로 나아가야 한다는 법리의 대표 판결이다.
·원문 해설 각주: 이때의 석명은 불명료한 주장을 정리하는 데 그치지 않는 적극적 석명이어서 이를 다하지 않으면 심리미진이 된다.
→乙의 책임이 인정된 이상 손해액의 증명이 미흡하다는 이유만으로 甲의 청구를 기각할 수 없다.
참조조문 민사소송법 제126조(현행 제136조), 제265조(현행 제202조) · 판결요지 전문
동지대법원 2016. 11. 24. 선고 2014다81511 판결[손해배상(기)]
[1] … 따라서 법원이 위 규정을 적용하여 손해액을 인정할 때에도 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다해야 하고 탐색해 낸 간접사실들을 합리적으로 평가하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정하여야 한다.
[2] 불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리·판단하여야 한다. …
[2] 불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리·판단하여야 한다. …
·원문 해설 각주가 85다카2453과 함께 드는 판결이다. 공정거래법 제57조(손해액의 인정)에 관한 판결이지만, 증명도 · 심증도를 경감하는 규정을 적용할 때의 한계를 밝혔다는 점에서 제202조의2에도 그대로 통한다.
·[1]의 앞부분(공정거래법 제57조의 취지)은 생략하였다.
→제202조의2로 손해액을 정하더라도 법원은 화재 규모 등 간접사실을 성실히 찾아 객관적으로 수긍할 수 있는 금액을 정해야 한다.
참조조문 [1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제57조, 민사소송법 제202조 / [2] 같은 법 제57조, 민사소송법 제202조 · 참조판례 [2] 대법원 1987. 12. 22. 선고 85다카2453 판결(공1988, 323) 등 · 판결요지 [1] 끝 문장, [2] 첫 문장 발췌
보충
제202조의2의 요건과 한계
석명과 증명촉구를 먼저 거쳐야 요건을 가릴 수 있다
·제202조의2는 손해 발생 자체가 인정되고 구체적 액수의 증명이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 증명을 촉구하는 등 심리한 뒤 적용한다. 손해 발생 자체가 인정되지 않으면 이 규정은 적용되지 않는다(원문 해설 각주).
·증거가 있는데도 제출하지 않은 데 지나지 않는다면 이 조항이 아니라 증명책임의 원칙으로 돌아가 그 부분을 배척하여야 하므로, 석명과 증명촉구를 먼저 거쳐야 요건 충족 여부를 가릴 수 있다(원문 해설 각주).
·제202조의2는 2016. 3. 29. 신설되어 같은 해 9. 30.부터 시행되었다. 그 전에도 판례는 같은 방식으로 손해액을 정하였다(2018다301336 [2] · 원문 해설에 없는 보충).
→법원은 손해액 증명이 미흡하다는 이유로 甲의 청구를 배척할 수 없고, 적극적으로 석명하여 증명을 촉구하며 필요하면 직권으로 심리한다. 그 후에도 사안의 성질상 액수 증명이 매우 어려우면 제202조의2에 따라 화재의 규모, 사무실 면적, 집기 상태, 매출 감소 폭 등 모든 사정을 종합하여 상당한 손해액을 정하고 인용한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제136조석명권(釋明權)·구문권(求問權) 등 ①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다. ④법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.
민사소송법 제202조의2손해배상 액수의 산정 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다.
민사소송법 제202조자유심증주의 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제136조는 제1항 · 제4항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕
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