제2편 당사자 - 사례 3 당사자능력 (비법인사단의 소송수행)
3-4. 사례 : 〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕 - 설문 2.
Sep 08, 2026
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설문 1 (3-2) · 설문 3 (4-1) · 설문 4 (10-1) · 설문 5 (3-4) · 설문 6 (3-7)
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〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕
문 1의 기본적 사실관계, 추가적 사실관계 두 개와 물음 여섯 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 물음은 서로 관련이 없습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
종중 甲의 화재 손해배상 청구
설문 1 ~ 6 (총 50점)○甲은 공동선조 ○○○씨 ××세손 □□공의 분묘수호·제사, 종중원 친목 등을 목적으로 하는 종중. 甲은 A 건물 소유자 乙로부터 4층을, 丙은 3층을 각 임차해 사무실로 사용.
○3층 부근 화재의 화염 확대로 4층 사무실 물품 등이 소훼되고 甲의 수익사업에 차질이 생기는 피해 발생.
○甲 대표자 X는 화재 발생 지점을 사용자 공용의 3층 복도로 알고, 甲 명의로 乙 상대 민법 제758조 제1항 점유자 내지 소유자 지위의 공작물 책임을 청구원인으로 손해배상청구의 소 제기.
○ 각 설문은 상호관련성이 없음. 견해의 대립이 있는 경우 대법원 판례에 의함.
추가적 사실관계 1
화재 지점의 판명
해설상 설문 4 · 5의 전제○1심 계속 중 증거상 화재 지점은 3층 복도가 아니라 丙이 임차·사용하는 3층 사무실 내부로 밝혀짐.
추가적 사실관계 2
소취하와 재소
해설상 설문 6의 전제○甲, 1심 계속 중 기존의 소를 전부 취하하였고 소취하의 효력 발생.
○그 후 甲은 주위적으로는 점유자인 丙을 상대로, 예비적으로는 소유자인 乙을 상대로 민법 제758조 제1항에 따른 공작물 책임을 청구원인으로 하는 손해배상청구의 소를 다시 제기.
문 1
문 제
배점 50점1
7점설문 1 · 종중 甲의 당사자능력
甲이 소송의 당사자가 될 수 있는지에 대하여 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 3 당사자능력 (비법인사단의 소송수행)에 3-2로 실려 있습니다.
2
검토 대상7점설문 2 · 총회 결의 없는 소와 추인
乙은 제1회 변론기일에서 ‘적법한 절차를 거친 종중총회의 결의 없이 소를 제기하여 그 소가 부적법하다’는 주장을 하였고, 실제로 소제기를 위한 甲의 종중총회 결의는 없었다. 그러자 甲은 제2회 변론기일 전에 적법한 절차를 거쳐서 임시 총회를 개최하여 위와 같은 소제기를 추인하는 결의를 하였다. 이 경우 이 사건 소의 적법성에 대하여 설명하시오.
3
8점설문 3 · 손해액 증명이 미흡한 경우
심리 결과 乙의 손해배상책임의 존재는 인정되지만 甲이 입은 손해액에 관한 주장과 증명이 미흡하다고 판단될 경우, 법원이 취하여야 할 조치와 손해액 산정 방법에 대해 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 4 자유심증주의와 증명책임에 4-1로 실려 있습니다.
4
10점설문 4 · 피고를 乙에서 丙으로 바꾸는 신청
甲은 화재 사고와 관련하여 丙이 점유자로서 민법 제758조 제1항에 따라 공작물 책임을 부담한다고 주장하면서, 피고를 乙에서 丙으로 바꾸겠다는 취지의 신청을 하였다. 이와 같은 甲의 신청을 허용할 수 있는지에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 10 소송승계와 당사자변경에 10-1로 실려 있습니다.
5
10점설문 5 · 丙을 주위적, 乙을 예비적 피고로 하는 신청
甲은 화재 사고와 관련하여 丙이 점유자로서 민법 제758조 제1항에 따라 공작물 책임을 부담하고, 만약 점유자인 丙이 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였다면 소유자인 乙이 민법 제758조 제1항에 따라 공작물 책임을 부담한다고 주장하면서, 丙을 주위적 피고로 추가하고, 기존의 피고 乙을 예비적 피고로 하겠다는 신청을 하였다. 이와 같은 甲의 신청을 허용할 수 있는지에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-4로 실려 있습니다.
6
8점설문 6 · 화해권고결정의 분리 확정
법원은 변론을 진행하여 심리를 하던 중 ‘甲은 丙에 대한 청구를 포기한다. 乙은 甲에게 1,000만 원을 지급한다’는 내용의 화해권고결정을 하였다. 위 화해권고결정에 대하여 甲과 丙은 이의를 하지 않았고, 乙은 이의를 하였다. 이 경우 위 화해권고결정이 甲과 丙 사이에서만 분리 확정될 수 있는지에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-7로 실려 있습니다.
출처: 제42회 법원행정고시(2024) 제2차시험 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 추가적 사실관계 옆의 「해설상 설문 4 · 5의 전제」 · 「해설상 설문 6의 전제」 표시는 원문 해설의 포섭에 따라 덧붙인 것으로 사례집 수록문에는 없습니다. 설문 6은 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결의 사안(예비적 피고의 지급과 주위적 피고에 대한 청구 포기를 함께 정한 화해권고결정에 예비적 피고만 이의)과 같은 구조입니다.
사례형 · 예비적·선택적 공동소송 · 설문 2 (7점)
〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕 - 설문 2.
1
결의의 흠결과 추인
위 = 사실, 아래 = 법리결의 없는 소 제기와 乙의 주장추인에 의한 치유결의가 필요한 이유
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실소 제기
대표자 X가 甲 명의로 乙 상대 손해배상청구의 소 제기→ 소 제기를 위한 종중총회 결의는 없었다 — 준총유재산에 관한 소송의 소송요건 흠결
제1회 변론기일
乙: 적법한 종중총회 결의 없이 제기한 소이므로 부적법→ 결의는 소송요건이어서 이런 주장이 없더라도 법원이 직권으로 조사한다
제2회 기일 전
적법한 절차로 임시총회 개최 · 소 제기를 추인하는 결의 설문 2→ 민사소송법 제60조 · 제64조 — 소 제기가 행위 시로 소급하여 유효하게 된다
변론종결 시
소송요건 흠결이 보정된 상태→ 소는 적법하므로 법원은 본안 판단으로 나아간다
3
설문의 쟁점 구조
종중총회 결의 없이 제기한 소를 뒤에 추인하면 소는 적법해지는가 7점
쟁점 ①결의 없는 소의 적법성
전제 사실종중의 손해배상채권은 준총유재산
전제 사실소 제기 당시 종중총회 결의 없음
물음소가 적법한가→ 결의 흠결 → 그대로면 부적법(각하)
쟁점 ②추인에 의한 치유
전제 사실제2회 변론기일 전 적법한 소집절차의 임시총회
전제 사실소 제기를 추인하는 결의
물음하자가 치유되나→ 소급 치유 → 소 적법
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
소 제기를 위한 甲의 종중총회 결의가 「실제로」 없었다. 흠결 자체는 다툼 없이 확정하고 논점을 치유 쪽으로 옮기게 한다.
b
乙이 제1회 변론기일에서 부적법하다고 주장했다. 결의는 소송요건이어서 주장이 없어도 직권조사사항이지만, 문제를 드러내는 계기로 삼았다(원문 해설 각주).
c
「적법한 절차를 거쳐서」 임시총회를 열었다. 추인의 근거가 되는 총회 자체가 적법한 소집절차를 갖추어야 한다는 요건을 미리 충족시켜 둔 장치다(원문 해설 각주).
d
제2회 변론기일 전에 추인했다. 추인은 상고심에서도 할 수 있으므로(2018다227087) 시기는 문제되지 않는다.
e
배점이 7점이다. 결의의 필요 → 흠결의 효과 → 추인의 소급효 → 결론 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 총회 결의 없는 소와 추인 · 설문 2 (7점)
〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕 - 설문 2. 리딩판례
종중이 결의 없이 제기한 손해배상 소송을 상고심에서 추인한 판결(2018다227087)을 중심으로, 결의 없는 소의 부적법(2010다97044) · 보존행위에도 결의가 필요하다는 판결(2007다17062) · 소집통지를 갖춘 총회의 추인(2009다95387)을 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 결의의 필요
총유재산 소송은 사원총회 결의를 거쳐야
비법인사단이 총유재산에 관한 소송을 제기할 때에는 정관에 다른 정함이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 사원총회 결의를 거쳐야 하고, 결의 없이 그 명의로 제기한 소송은 소송요건이 흠결되어 부적법하다.
2010다97044 [4] · 민법 제276조 제1항
쟁점 ① · 보존행위
보존행위로서의 소송도 결의 필요
총유물의 보존에는 공유물 보존에 관한 민법 제265조가 적용되지 않으므로, 법인 아닌 사단이 총유재산의 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 총회의 결의를 거쳐야 한다.
2007다17062 이유 1. · 원문 해설 적용 ①
쟁점 ② · 추인
뒤에 추인하면 행위 시로 소급 — 상고심에서도
비법인사단의 총유재산에 관한 소송이 사원총회의 결의 없이 제기되었더라도 뒤에 추인하면 소송행위는 행위 시에 소급하여 효력을 가지고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다.
2018다227087 이유 2. 나. · 민사소송법 제60조
쟁점 ①·②
총유재산 소송의 결의와 추인
민법 제276조 · 민사소송법 제60조리딩대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다227087 판결[보상금지급청구]
가. 원심은, 원고가 이 사건 소로서 피고들에게 구하는 손해배상채권은 종중재산으로 준총유재산에 해당하므로 이 사건 소를 제기하기 위해서는 원고의 종중총회 결의를 거쳐야 함에도 이 사건 소가 이러한 결의 없이 제기되었음을 이유로 부적법하다고 보아 이를 각하하였다.
나. 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가지게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있으며(대법원 2016. 7. 7. 선고 2013다76871 판결 등 참조), 이는 비법인 사단의 총유재산에 관한 소송이 사원총회의 결의 없이 제기된 경우에도 마찬가지이다. … 이 사건 소제기는 물론 그 후 제1심과 원심에서 이루어진 기존의 소송행위는 모두 그 행위 시에 소급하여 유효하게 되었다고 볼 여지가 있으므로, 이 사건 소가 원고의 종중총회 결의 없이 제기되었다고 보아 이를 각하한 원심의 판단은 잘못으로 보인다.
나. 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가지게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있으며(대법원 2016. 7. 7. 선고 2013다76871 판결 등 참조), 이는 비법인 사단의 총유재산에 관한 소송이 사원총회의 결의 없이 제기된 경우에도 마찬가지이다. … 이 사건 소제기는 물론 그 후 제1심과 원심에서 이루어진 기존의 소송행위는 모두 그 행위 시에 소급하여 유효하게 되었다고 볼 여지가 있으므로, 이 사건 소가 원고의 종중총회 결의 없이 제기되었다고 보아 이를 각하한 원심의 판단은 잘못으로 보인다.
·종중이 손해배상을 구한 사건이다. 원문 해설 각주가 말하는 「추인에 의한 소급적 치유」와 「추인은 상고심에서도 가능」의 근거가 되는 판결이다(원문 해설에는 사건번호가 없어 보강).
·국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항에 대응하는 이유 2. 가. · 나.를 옮겼다. 원고는 상고심에 이르러 임시총회에서 기존 소송행위를 추인하기로 결의하였다는 자료를 냈다.
·다만 이 사건은 본안에서 손해 발생이 인정되지 않아, 원고만 상고한 사건에서 불이익변경금지 원칙상 각하판결을 그대로 유지하였다(이유 2. 다. · 라.).
→甲의 청구도 종중의 손해배상채권에 관한 소송이다 → 제2회 변론기일 전 임시총회의 추인으로 소 제기는 행위 시로 소급하여 유효하다.
참조조문 민법 제31조, 제275조, 제276조 제1항, 민사소송법 제52조, 제60조, 제64조 · 판결요지 미수록(이유 2. 가. · 나. 발췌)
동지대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다97044 판결[손해배상(기)]
[4] 비법인사단이 총유재산에 관한 소송을 제기할 때에는 정관에 다른 정함이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 사원총회 결의를 거쳐야 하는 것이므로, 비법인사단이 이러한 사원총회 결의 없이 그 명의로 제기한 소송은 소송요건이 흠결된 것으로서 부적법하다.
·결의 없는 소가 소송요건 흠결로 부적법하다는 원문 해설 법리 ❶ · ❷의 근거가 되는 판결이다(원문 해설에는 사건번호가 없어 보강).
·이유 2. 나.는 피고들이 결의 없는 소제기라고 주장했는데도 원고가 결의 자료를 전혀 내지 않았다면 원심은 직권으로 결의 여부를 심리 · 조사하여야 한다고 하였다 — 직권조사사항이라는 원문 해설 각주와 같다.
→乙의 주장이 없었더라도 법원은 甲의 종중총회 결의 여부를 직권으로 조사한다.
참조조문 [4] 민법 제31조, 제276조 제1항, 민사소송법 제52조 · 참조판례 [4] 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다28437 판결(공1994상, 3101), 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결(공2007하, 1353) · 판결요지 [4] 전문
동지대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다17062 판결[등기명의인표시변경등기말소]
총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항의 규정에 따라 사원총회의 결의를 거쳐야 하므로(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다28437 판결 참조), 법인 아닌 사단인 교회가 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 교인 총회의 결의를 거쳐야 한다. …
·원문 해설 적용 ①이 甲의 청구를 「총유재산의 보존을 위한 것」으로 보아 결의가 필요하다고 한 부분의 근거가 되는 판결이다(보강). 교회 사건이지만 비법인사단 일반의 법리다.
·국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 [1]에 대응하는 이유 1.을 옮겼다. 총회 결의 방법에 관한 민법 제75조 제1항이 법인 아닌 사단에도 유추적용된다는 판시도 함께 있다.
→손해배상 청구가 종중 재산을 지키기 위한 것이라도 종중총회 결의가 필요하다.
참조조문 [1] 민법 제31조, 제75조 제1항, 제265조, 제276조 제1항 · 판결요지 미수록(이유 1. 발췌)
동지대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95387 판결[소유권이전등기말소]
일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없는 것이기는 하나(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조), 적법한 대표자 자격이 없는 비법인사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있는 것이다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결, 대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다5937 판결 등 참조).
·종중 사건이다. 상고심에 이르러 연고항존자의 소집통지로 종원 전원(해외 거주 1명 제외)이 참석한 총회에서 대표자를 선출하고, 그 대표자가 종전 소송행위를 추인하였다(이유 2.).
·소집통지를 결여한 총회 결의는 무효이므로, 추인의 근거가 되는 총회 자체가 적법한 소집절차를 갖추어야 한다는 원문 해설 각주와 이어진다(보강). 국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 이유 2.를 옮겼다.
→甲의 임시총회는 적법한 절차를 거쳤다 → 그 추인 결의는 유효하다.
참조조문 [2] 민법 제31조, 제71조, 민사소송법 제52조, 제60조, 제64조 · 참조판례 [2] 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결(공1997상, 1083) 등 · 판결요지 미수록(이유 2. 발췌)
보충
결의의 흠과 추인
결의 흠결은 확정적 무효사유가 아니다
·총유물의 관리 · 처분을 사원총회의 결의에 의하도록 한 민법 제276조 제1항의 구조가 소송법에 투영된 결과다. 총유재산에 관한 소송의 수행은 관리 · 처분행위의 일환이므로 결의가 필요하고, 소송요건이어서 상대방의 항변이 없어도 법원이 직권으로 조사한다(원문 해설 각주).
·결의의 흠결만을 이유로 곧바로 소를 각하할 것은 아니고, 소송계속 중의 추인에 의한 소급적 치유 가능성을 먼저 살핀다. 추인은 사실심 변론종결 전에 한정되지 않고 상고심에서도 할 수 있으나, 추인의 근거가 되는 총회 자체가 적법한 소집절차를 갖추어야 한다(원문 해설 각주).
·종중의 채권은 소유권 이외의 재산권이어서 준총유(민법 제278조)에 속하고, 그에 관한 소송에도 같은 법리가 적용된다(2018다227087 원심 판단을 전제로 한 대법원 판시).
→종중 甲의 손해배상 청구는 준총유재산에 관한 소송이어서 종중총회 결의를 요하고 소 제기 당시 그 결의가 없었으나, 제2회 변론기일 전에 적법한 절차를 거친 임시총회에서 소 제기를 추인하였으므로 하자는 행위 시로 소급하여 치유되고 이 사건 소는 적법하다.
조문
함께 볼 규정
민법 제276조총유물의 관리, 처분과 사용, 수익 ①총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.
민법 제278조준공동소유 본절의 규정은 소유권 이외의 재산권에 준용한다. 그러나 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 그에 의한다.
민사소송법 제60조소송능력 등의 흠과 추인 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인(追認)한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.
민사소송법 제64조법인 등 단체의 대표자의 지위 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다.
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(민법 제276조는 제1항만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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