제9편 다수당사자소송 - 사례 3 예비적·선택적 공동소송
3-7. 사례 : 〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕 - 설문 6.
Sep 09, 2026
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기출 원문 · 전체본
〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕
문 1의 기본적 사실관계, 추가적 사실관계 두 개와 물음 여섯 개를 사례집 수록문 그대로 실었습니다. 물음은 서로 관련이 없습니다. 설문 6이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기본적 사실관계
종중 甲의 화재 손해배상 청구
설문 1 ~ 6 (총 50점)○甲은 공동선조 ○○○씨 ××세손 □□공의 분묘수호·제사, 종중원 친목 등을 목적으로 하는 종중. 甲은 A 건물 소유자 乙로부터 4층을, 丙은 3층을 각 임차해 사무실로 사용.
○3층 부근 화재의 화염 확대로 4층 사무실 물품 등이 소훼되고 甲의 수익사업에 차질이 생기는 피해 발생.
○甲 대표자 X는 화재 발생 지점을 사용자 공용의 3층 복도로 알고, 甲 명의로 乙 상대 민법 제758조 제1항 점유자 내지 소유자 지위의 공작물 책임을 청구원인으로 손해배상청구의 소 제기.
○ 각 설문은 상호관련성이 없음. 견해의 대립이 있는 경우 대법원 판례에 의함.
추가적 사실관계 1
화재 지점의 판명
해설상 설문 4 · 5의 전제○1심 계속 중 증거상 화재 지점은 3층 복도가 아니라 丙이 임차·사용하는 3층 사무실 내부로 밝혀짐.
추가적 사실관계 2
소취하와 재소
해설상 설문 6의 전제○甲, 1심 계속 중 기존의 소를 전부 취하하였고 소취하의 효력 발생.
○그 후 甲은 주위적으로는 점유자인 丙을 상대로, 예비적으로는 소유자인 乙을 상대로 민법 제758조 제1항에 따른 공작물 책임을 청구원인으로 하는 손해배상청구의 소를 다시 제기.
문 1
문 제
배점 50점1
7점설문 1 · 종중 甲의 당사자능력
甲이 소송의 당사자가 될 수 있는지에 대하여 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 3 당사자능력 (비법인사단의 소송수행)에 3-2로 실려 있습니다.
2
7점설문 2 · 총회 결의 없는 소와 추인
乙은 제1회 변론기일에서 ‘적법한 절차를 거친 종중총회의 결의 없이 소를 제기하여 그 소가 부적법하다’는 주장을 하였고, 실제로 소제기를 위한 甲의 종중총회 결의는 없었다. 그러자 甲은 제2회 변론기일 전에 적법한 절차를 거쳐서 임시 총회를 개최하여 위와 같은 소제기를 추인하는 결의를 하였다. 이 경우 이 사건 소의 적법성에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 당사자 사례 3 당사자능력 (비법인사단의 소송수행)에 3-4로 실려 있습니다.
3
8점설문 3 · 손해액 증명이 미흡한 경우
심리 결과 乙의 손해배상책임의 존재는 인정되지만 甲이 입은 손해액에 관한 주장과 증명이 미흡하다고 판단될 경우, 법원이 취하여야 할 조치와 손해액 산정 방법에 대해 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제5편 증거 사례 4 자유심증주의와 증명책임에 4-1로 실려 있습니다.
4
10점설문 4 · 피고를 乙에서 丙으로 바꾸는 신청
甲은 화재 사고와 관련하여 丙이 점유자로서 민법 제758조 제1항에 따라 공작물 책임을 부담한다고 주장하면서, 피고를 乙에서 丙으로 바꾸겠다는 취지의 신청을 하였다. 이와 같은 甲의 신청을 허용할 수 있는지에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 10 소송승계와 당사자변경에 10-1로 실려 있습니다.
5
10점설문 5 · 丙을 주위적, 乙을 예비적 피고로 하는 신청
甲은 화재 사고와 관련하여 丙이 점유자로서 민법 제758조 제1항에 따라 공작물 책임을 부담하고, 만약 점유자인 丙이 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였다면 소유자인 乙이 민법 제758조 제1항에 따라 공작물 책임을 부담한다고 주장하면서, 丙을 주위적 피고로 추가하고, 기존의 피고 乙을 예비적 피고로 하겠다는 신청을 하였다. 이와 같은 甲의 신청을 허용할 수 있는지에 대하여 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제9편 다수당사자소송 사례 3 예비적·선택적 공동소송에 3-4로 실려 있습니다.
6
검토 대상8점설문 6 · 화해권고결정의 분리 확정
법원은 변론을 진행하여 심리를 하던 중 ‘甲은 丙에 대한 청구를 포기한다. 乙은 甲에게 1,000만 원을 지급한다’는 내용의 화해권고결정을 하였다. 위 화해권고결정에 대하여 甲과 丙은 이의를 하지 않았고, 乙은 이의를 하였다. 이 경우 위 화해권고결정이 甲과 丙 사이에서만 분리 확정될 수 있는지에 대하여 설명하시오.
출처: 제42회 법원행정고시(2024) 제2차시험 민사소송법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민사소송법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다. 추가적 사실관계 옆의 「해설상 설문 4 · 5의 전제」 · 「해설상 설문 6의 전제」 표시는 원문 해설의 포섭에 따라 덧붙인 것으로 사례집 수록문에는 없습니다. 설문 6은 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결의 사안(예비적 피고의 지급과 주위적 피고에 대한 청구 포기를 함께 정한 화해권고결정에 예비적 피고만 이의)과 같은 구조입니다.
사례형 · 예비적·선택적 공동소송 · 설문 6 (8점)
〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕 - 설문 6.
1
화해권고결정과 일부 이의
위 = 사실, 아래 = 원칙과 예외분리 확정의 원칙예외를 이루는 결정 내용과 이의결론
2
사건의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실재소
甲, 기존 소 취하 후 丙을 주위적 · 乙을 예비적 피고로 다시 소 제기→ 추가적 사실관계 2 — 제70조의 예비적 공동소송
변론 중
화해권고결정: 「甲은 丙에 대한 청구를 포기한다. 乙은 甲에게 1,000만 원을 지급한다」→ 丙에 대한 포기와 乙의 지급이 한 결정 안에서 서로 맞물려 있다
이의기간
甲 · 丙은 이의하지 않고 乙만 이의 설문 6→ 이의하지 않은 甲 · 丙 사이만 따로 확정되는가
결과
분리 확정 ✗ → 결정 전부 실효 · 소송으로 복귀→ 丙에 대한 청구와 乙에 대한 청구가 모두 계속 심판대상이 된다
3
설문의 쟁점 구조
乙만 이의한 화해권고결정이 甲과 丙 사이에서만 분리 확정될 수 있는가 8점
쟁점 ①분리 확정의 원칙
전제 사실제70조 ① 단서 — 청구의 포기 · 화해는 공동소송인 각자
전제 사실화해권고결정은 이의가 없으면 재판상 화해와 같은 효력
물음이의하지 않은 丙과의 관계는→ 원칙상 분리 확정 가능
쟁점 ②예외 — 형평과 절차의 통일
전제 사실丙에 대한 포기가 乙의 지급을 전제로 정해짐
전제 사실乙만 이의 — 乙 부분은 소송으로 복귀
물음甲 · 丙 사이만 확정되나→ 분리 확정 ✗ → 전부 실효
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙을 주위적, 乙을 예비적 피고로 한 소다. 제70조가 적용되는 예비적 공동소송임을 전제로 삼게 한다(설문 5 참조).
b
결정이 「丙에 대한 청구 포기」와 「乙의 1,000만 원 지급」을 한데 정했다. 결정 사항이 공동소송인들 사이의 이해관계를 조절하는 경우 — 2014다75202 사안과 같은 구조다.
c
甲과 丙은 이의하지 않고 乙만 이의했다. 이의하지 않은 쪽(甲 · 丙)만 따로 확정되는지를 묻는 장치다.
d
배점이 8점이다. 원칙(분리 확정 긍정) → 예외(형평 · 제70조 ① 본문의 취지) → 포섭 → 결론 순서로 쓴다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 화해권고결정의 분리 확정 · 설문 6 (8점)
〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕 - 설문 6. 리딩판례
이 설문의 원형인 2014다75202와, 당사자가 이의 없다고 진술해도 마찬가지라는 2020다224975, 조정을 갈음하는 결정에서 원칙과 예외를 처음 세운 2006다57872를 봅니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고(발췌 부분은 … 로 표시), 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 원칙
이의하지 않은 공동소송인에게는 분리 확정
주관적 · 예비적 공동소송에서 화해권고결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 결정이 확정될 수 있다. 청구의 포기 · 화해는 공동소송인 각자가 할 수 있기 때문이다.
2020다224975 [1] · 2014다75202 이유 2. 가.
쟁점 ② · 예외
공통 법률관계를 전제로 이해관계를 조절하면 분리 확정 ✗
결정이 분리 확정을 불허하거나, 결정 사항이 공동소송인들에게 공통되는 법률관계를 형성함을 전제로 이해관계를 조절하는 경우처럼 분리 확정을 허용하면 형평에 반하고 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 되는 때에는 분리 확정이 허용되지 않는다.
2014다75202 이유 2. 가. · 다. · 2020다224975 [1]
쟁점 ② · 당사자의 진술
전원이 이의 없다고 진술해도 마찬가지
예외에 해당하면 일부 공동소송인만 이의신청을 한 뒤 공동소송인 전원이 분리 확정에 이의가 없다고 진술하였더라도 분리 확정은 허용되지 않는다.
2020다224975 [1] 끝 문장
계보
판례의 흐름
원칙은 분리 확정 · 견련성이 있으면 예외2008
2006다57872
조정 갈음 결정 · 원칙과 예외
2015
2014다75202
화해권고결정에도 · 원형 사안
2022
2020다224975
이의 없다는 진술도 무관
쟁점 ①·②
예비적 공동소송에서 화해권고결정의 분리 확정
민사소송법 제70조 · 제231조리딩대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결[대여금등]
가. … 조정을 갈음하는 결정이 확정된 경우에는 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로 그 결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 조정을 갈음하는 결정이 확정될 수 있다. 다만, 조정을 갈음하는 결정에서 분리 확정을 불허하고 있거나, 그렇지 않더라도 그 결정에서 정한 사항이 공동소송인들에게 공통되는 법률관계를 형성함을 전제로 하여 이해관계를 조절하는 경우 등과 같이 결정 사항의 취지에 비추어 볼 때 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반하고 또한 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래되는 경우에는 분리 확정이 허용되지 않는다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다57872 판결 참조). 이러한 법리는 이의신청 기간 내에 이의신청이 없으면 재판상 화해와 동일한 효력을 가지는 화해권고결정의 경우에도 마찬가지로 적용된다. …
다. … 위 화해권고결정의 내용은 피고 2에 대해서도 피고 1의 원고에 대한 금원 지급의무를 전제로 그 청구를 포기한다는 것이어서 피고들 사이의 권리의무관계가 상호 관련되어 있고, 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반할 뿐만 아니라, … 위 화해권고결정에 대하여 피고 1만이 이의신청을 하였다 하더라도 위 화해권고결정은 원고와 피고들 모두에 대하여 확정되지 않고 사건은 소송으로 복귀한다고 할 것이고, …
다. … 위 화해권고결정의 내용은 피고 2에 대해서도 피고 1의 원고에 대한 금원 지급의무를 전제로 그 청구를 포기한다는 것이어서 피고들 사이의 권리의무관계가 상호 관련되어 있고, 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반할 뿐만 아니라, … 위 화해권고결정에 대하여 피고 1만이 이의신청을 하였다 하더라도 위 화해권고결정은 원고와 피고들 모두에 대하여 확정되지 않고 사건은 소송으로 복귀한다고 할 것이고, …
·원문 해설 법리 ❷와 각주가 드는 판결이다. 국가법령정보센터 수록문에 판결요지가 없어 판시사항 [1]에 대응하는 이유 2. 가. · 다.를 옮겼다.
·주위적 피고(피고 2)에 대한 청구 포기와 예비적 피고(피고 1)의 1억 5,000만 원 지급을 함께 정한 화해권고결정에 예비적 피고만 이의한 사안이다 — 이 설문의 원형이다.
→丙에 대한 포기는 乙의 1,000만 원 지급을 전제로 한 것이다 → 乙의 이의로 결정 전체가 확정되지 않고 소송으로 복귀한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제70조 제1항, 제225조, 민사조정법 제34조 제4항 · 참조판례 [1] 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다57872 판결(공2008하, 1137) · 판결요지 미수록(이유 2. 가. · 다. 발췌)
동지대법원 2022. 4. 14. 선고 2020다224975 판결[부당이득금]
[1] 민사소송법 제70조에서 정한 주관적·예비적 공동소송에서 화해권고결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면, 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 위 결정이 확정될 수 있다. 다만 화해권고결정에서 분리 확정을 불허하고 있거나, 그렇지 않더라도 그 결정에서 정한 사항이 공동소송인들에게 공통되는 법률관계를 형성함을 전제로 하여 이해관계를 조절하는 경우 등과 같이 결정 사항의 취지에 비추어 볼 때 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반하고 또한 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송 진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래되는 경우에는 분리 확정이 허용되지 않는다. 이는 주관적·예비적 공동소송에서 화해권고결정에 대하여 일부 공동소송인만이 이의신청을 한 후 그 공동소송인 전원이 분리 확정에 대하여는 이의가 없다는 취지로 진술하였더라도 마찬가지이다.
[2] 주관적·예비적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고, 그중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위한 추가판결을 하는 것은 허용되지 않으며, 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 한 경우의 위법은 소송요건에 준하여 직권으로 조사하여야 할 사항에 해당한다.
[2] 주관적·예비적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고, 그중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위한 추가판결을 하는 것은 허용되지 않으며, 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 한 경우의 위법은 소송요건에 준하여 직권으로 조사하여야 할 사항에 해당한다.
·원문 해설 각주가 2014다75202와 함께 드는 판결이다. 당사자들이 분리 확정에 이의 없다고 진술해도 예외에 해당하면 분리 확정이 허용되지 않는다는 점을 더하였다([1] 끝 문장).
·[2]: 결정이 실효되어 소송으로 복귀하면 법원은 丙과 乙에 대한 청구 모두에 관하여 하나의 판결을 하여야 한다(제70조 제2항).
→甲 · 丙이 뒤늦게 「우리 사이만 확정해도 좋다」고 진술해도 결론은 같다 → 결정 전부가 실효된다.
참조조문 [1] 민사소송법 제70조, 제225조 / [2] 민사소송법 제70조, 제134조 · 참조판례 [1] 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다57872 판결(공2008하, 1137), 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결 · 판결요지 [1] · [2] 전문
최초대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다57872 판결[손해배상(기)]
[1] 민사소송법 제70조 소정의 예비적·선택적 공동소송에는 민사소송법 제67조 내지 제69조가 준용되어 소송자료 및 소송진행의 통일이 요구되지만, 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하는 공동소송인 각자가 할 수 있는바, 이에 비추어 보면, 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우에는 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로 그 결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 조정에 갈음하는 결정이 확정될 수 있다. 다만, 조정에 갈음하는 결정에서 분리 확정을 불허하고 있거나, … 분리 확정이 허용되지 않는다.
·조정을 갈음하는 결정에 관하여 분리 확정의 원칙과 예외를 처음 세운 판결이다. 2014다75202가 같은 법리를 화해권고결정에 적용하였다(보강).
·원문 해설 각주: 원칙적 긍정의 근거는 이의가 없으면 재판상 화해와 같은 효력을 가져 소송물의 처분에 준하여 각자 처리할 수 있다는 데 있고, 예외는 소송형태 자체가 아니라 결정 조항 사이의 견련성에서 나온다.
→결정이 甲 · 丙 사이만 정한 것이었다면 원칙대로 분리 확정될 수 있었다 → 이 사안은 조항이 서로 맞물려 예외에 해당한다.
참조조문 [1] 민사소송법 제67조, 제70조, 민사조정법 제34조 제4항 · 판결요지 [1] 발췌
보충
왜 전부 실효되는가
분리 확정을 막는 것은 결정 조항 사이의 견련성이다
·제70조 제1항 본문은 제67조 내지 제69조를 준용하여 소송자료와 소송진행의 통일을 요구한다. 서로 양립할 수 없는 청구를 한 절차에서 모순 없이 해결하려는 제도이므로 절차가 갈라지면 제도의 목적이 무너진다(원문 해설 각주).
·화해권고결정은 이의가 없으면 재판상 화해와 같은 효력을 가져 소송물의 처분에 준하여 각자 처리할 수 있다는 것이 원칙적 긍정의 근거이고, 예외는 결정 조항 사이의 견련성에서 나오는 것이지 소송형태 자체에서 곧바로 나오는 것이 아니다(원문 해설 각주).
·甲 · 丙 사이만 확정되면 丙에 대한 청구는 포기로 끝나는데, 뒤에 乙에 대한 청구마저 기각되면(예컨대 丙이 주의를 해태하였다고 인정되어 乙의 2차 책임이 부정되는 경우) 甲은 어느 피고로부터도 구제받지 못한다(원문 해설 적용 ②).
→화해권고결정은 甲의 丙에 대한 청구 포기와 乙의 1,000만 원 지급을 서로 전제로 하여 공동소송인들 사이의 이해관계를 조절한 것이어서, 분리 확정을 허용하면 형평과 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반한다. 결정은 甲과 丙 사이에서만 분리 확정될 수 없고 乙의 이의로 전부 실효되어 소송으로 복귀한다.
조문
함께 볼 규정
민사소송법 제70조예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정 ①공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다. ②제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다.
민사소송법 제225조결정에 의한 화해권고 ①법원ㆍ수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정(和解勸告決定)을 할 수 있다.
민사소송법 제226조결정에 대한 이의신청 ①당사자는 제225조의 결정에 대하여 그 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 신청할 수 있다. 다만, 그 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있다.
민사소송법 제231조화해권고결정의 효력 화해권고결정은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 재판상 화해와 같은 효력을 가진다. 1. 제226조제1항의 기간 이내에 이의신청이 없는 때
조문은 국가법령정보센터 수록문 그대로이다(제225조 · 제226조는 제1항, 제231조는 제1호만 발췌).
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 30. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법원행시 제42회(2024) 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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