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〔법무사 제26회(2020) 민법 문 1〕
법정지상권의 거의 모든 논점을 세 개의 기본사실 위에 아홉 갈래로 펼쳐 놓은 종합 문항입니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
문 1 기본사실
X토지·Y건물과 丁의 저당권
설문 1 ~ 4○甲은 X토지와 그 지상 Y건물을 소유하고, X토지에는 甲의 차용금채무 담보를 위한 丁 명의의 저당권이 설정되어 있었다. 乙은 2010. 5. 10. 위 저당권 실행 임의경매에서 X토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다.
○가.의 추가사실 — 丙은 2011. 2. 5. 甲과의 매매계약으로 Y건물을 매수하여 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다.
○나.의 추가사실 — 위 丁의 저당권은 실은 X토지와 그 지상 Z건물에 대한 공동저당이었는데, Z건물이 철거된 후 甲이 X토지 지상에 Y건물을 신축하였다.
○나.2)에서는 丁이 X토지에 대한 저당권을 실행하면서 민법 제365조에 의한 일괄경매를 신청하여 乙이 경매절차에서 X토지와 Y건물을 일괄매각대금 6억 원에 취득하였고, X토지와 Y건물을 일괄하여 평가한 전체 감정가액은 4억 원이며, X토지의 감정가액은 나대지 상태에서 2억 원, 지상권의 이용 제한이 있는 상태에서 1억 원으로 평가되었다(丁의 채권액은 3억 5,000만 원, 배당에 참가한 다른 채권자는 없으며, 丁은 Y건물에 대하여 별도로 압류나 배당요구를 하지 않았다).
문 2 기본사실
Y건물의 가압류와 강제경매
설문 5 · 6○甲은 2009. 5. 1. X토지 지상에 Y건물을 신축하고 소유권보존등기를 마쳤다. Y건물에 관하여 2009. 12. 1. 甲의 채권자 A의 가압류등기가, 2010. 5. 1. 그에 기한 강제경매개시결정등기가 마쳐졌다.
○乙은 2010. 3. 1. 甲으로부터 Y건물을 매수하여 같은 날 소유권이전등기를 마쳤으나, 위 강제경매에서 丁이 2010. 10. 1. Y건물을 매수하여 매각대금을 완납하였고 10. 15. 乙 명의의 등기가 말소되고 丁 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 건물 철거의 특약은 없다.
문 3 기본사실
두 필지 위의 Z건물과 사해행위취소
설문 7 ~ 9○甲은 X·Y토지와 그 2필지 지상의 Z건물을 소유하였는데, Y토지에 2001. 1. 1. A 명의의 근저당권등기가 마쳐졌다.
○乙은 2010. 1. 1. 甲으로부터 X토지와 Z건물을 매수하여 같은 날 소유권이전등기를 마쳤으나, 甲의 채권자 B의 사해행위 취소·원상회복 청구에 따라 2011. 2. 1. 취소 확정판결을 원인으로 Z건물의 乙 명의 등기가 말소되었다.
○이후 B가 신청한 Z건물 강제경매에서 丙이 2012. 5. 1. 대금을 완납하여 Z건물의 소유권을 취득하였고, Y토지 근저당권 실행 경매에서는 丁이 2010. 5. 1. 대금을 완납하여 Y토지의 소유권을 취득하였다.
세 개의 기본사실은 서로 독립적이고, 각 설문도 상호관련성이 없습니다.
문 1 · 2 · 3
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상1~4 합계 20점양수인에 대한 철거·사용료 청구
乙은 2014. 2. 5. 丙을 상대로 Y건물의 철거 및 3년치 토지사용료를 청구한다. 각각의 청구에 대한 인용 여부를 논하시오.
2
1~4 합계 20점강제경매로 매수한 경우의 차이
만약 丙이 Y건물을 매매계약으로 매수한 것이 아니라 강제경매절차에서 매수한 것이라면 법률관계에 어떠한 차이가 있는지 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 12 법정지상권에 12-26으로 실려 있습니다.
3
1~4 합계 20점공동저당 목적 건물의 철거·신축
乙의 甲에 대한 Y건물 철거 청구는 인용될 수 있는지 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 12 법정지상권에 12-10으로 실려 있습니다.
4
1~4 합계 20점일괄경매와 배당액
위 일괄경매의 경우 丁에 대한 배당금의 액수와 근거를 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 16 저당권에 16-3으로 실려 있습니다.
5
5·6 합계 15점가압류 당시 토지가 제3자 소유
X토지는 2001. 1. 1.부터 丙 소유였는데 乙이 2010. 1. 1. 이를 매수하여 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다. 이 경우 乙이 丁을 상대로 Y건물의 철거를 구할 수 있는지 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 12 법정지상권에 12-15로 실려 있습니다.
6
5·6 합계 15점강제경매로 선순위 저당권이 소멸
X토지는 2001. 1. 1.부터 甲 소유였는데 甲이 공사대금채무 담보로 2009. 6. 1. 근저당권을 설정하였고, 이후 다른 채권자가 신청한 강제경매에서 2009. 10. 1. 乙이 X토지를 매수하고 대금을 완납하여 위 근저당권은 소멸하였다. 이 경우 乙이 丁을 상대로 Y건물의 철거를 구할 수 있는지 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 12 법정지상권에 12-16으로 실려 있습니다.
7
7~9 합계 15점사해행위취소와 채무자의 지위
사해행위 취소의 효력을 약술하고, Z건물 양도행위가 사해행위로 취소됨에 따라 甲이 X토지에 Z건물을 위한 법정지상권을 취득하는지 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 12 법정지상권에 12-17로 실려 있습니다.
8
7~9 합계 15점X토지의 관습법상 법정지상권
丙이 X토지에 Z건물을 위한 법정지상권을 취득하는지 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 12 법정지상권에 12-18로 실려 있습니다.
9
7~9 합계 15점Y토지의 제366조 법정지상권
丙이 Y토지에 Z건물을 위한 법정지상권을 취득하는지 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 12 법정지상권에 12-4로 실려 있습니다.
출처: 제26회 법무사 제2차시험(2020) 민법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 양수인에 대한 철거·사용료 청구 · 설문 1
〔법무사 제26회(2020) 민법 문 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
2014. 2. 5. 청구토지와 건물을 두 줄로 나란히 놓으면 기준시점에 누구 것이었는지가 한눈에 보인다.
설문 1의 검토 대상권리의 경로그 밖의 관계
2
순서의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실저당권 설정 시
X토지와 Y건물이 모두 甲의 소유 — 丁의 저당권 동일인
2010. 5. 10.
乙이 임의경매로 X토지 취득 — 소유자가 갈린다 성립→ 甲이 제366조의 법정지상권을 등기 없이 취득한다
2011. 2. 5.
丙이 매매로 Y건물을 취득 — 지상권이전등기는 없다→ 건물 매매에는 지상권도 넘기기로 하는 채권적 합의가 포함된다
2014. 2. 5.
乙이 丙에게 철거와 3년치 토지사용료를 청구 설문 1
3
검토의 틀
일곱 칸성립저당권 설정 당시 동일인 소유 → 제366조
취득자매각대금 완납 당시의 건물 소유자 甲
丙의 지위지상권이전등기 없음 → 지상권자가 아니다
丙이 가진 것제404조로 순차 대위할 등기청구권
철거청구등기의무자의 청구 → 신의칙 위반 → 기각
사용료지상권자가 아니면서 부지를 점유 → 부당이득
결 론일부 인용(철거 기각 · 사용료 인용)
신의칙은 등기의무자가 권리자를 상대로 철거를 구하는 모순을 막을 뿐이다. 대지를 무상으로 쓸 근거가 되지는 않으므로 사용료는 그대로 인정된다.
4
설문 1의 쟁점 구조
철거청구와 사용료청구는 각각 어떻게 되는가 1~4 합계 20점
쟁점 ①甲은 법정지상권을 취득하는가
전제 사실저당권 설정 당시 X토지와 Y건물이 모두 甲의 소유였다
전제 사실경매로 소유자가 갈렸으므로 제366조의 법정지상권이 성립한다
물음등기가 필요한가→ 필요 없다(제187조). 매각대금 완납 시에 성립한다
쟁점 ②丙은 지상권자인가
전제 사실지상권의 이전은 법률행위에 의한 물권변동이다(제186조)
전제 사실丙은 건물이전등기만 마쳤다
물음그러면 丙은 무엇인가→ 甲을 순차 대위하여 지상권설정·이전등기를 구할 지위에 있는 자다
쟁점 ③乙의 철거청구는 허용되는가
전제 사실乙은 지상권의 부담을 용인하고 설정등기를 해 줄 의무가 있는 자다
전제 사실그런 乙이 권리자를 상대로 철거를 구하는 것이다
물음결론은→ 신의성실 원칙상 허용되지 않는다(84다카1131 전합). 기각이다
쟁점 ④토지사용료는 어떻게 되는가
전제 사실丙은 지상권자가 아니면서 건물을 소유하며 부지를 점유·사용한다
전제 사실법률상 원인 없이 차임 상당의 이익을 얻는다
물음3년치는→ 소멸시효 10년 안이므로 인용된다(94다61144)
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
매매로 건물을 취득하게 하였다. 설문 2(강제경매)와 대비하기 위한 설계다. 취득 원인에 따라 등기의 요부와 대항 방법이 갈린다.
b
청구를 철거와 사용료 두 갈래로 나누었다. 결론이 서로 다르다. 철거는 기각, 사용료는 인용 — 한쪽만 쓰면 절반이다.
c
「3년치」라고 기간을 특정하였다. 부당이득반환청구권의 소멸시효(10년) 안이다. 지료 연체로 인한 지상권소멸청구(제287조)의 2년과 혼동하지 않아야 한다.
d
청구 시점을 2014. 2. 5.로 두었다. 丙의 취득(2011. 2. 5.)으로부터 3년이다. 사용료 기간의 계산을 맞춰 준 날짜다.
e
배점이 문 1~4 합계 20점이다. 네 설문을 고르게 나누면 각 5점 남짓이다. 논점만 정확히 짚고 간결하게 쓰는 것이 유리하다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 양수인에 대한 철거·사용료 청구 · 설문 1
〔법무사 제26회(2020) 민법 문 1〕 - 설문 1. 리딩판례
양수인에 대한 철거청구를 막는 1985년 전원합의체 판결과, 그럼에도 부당이득은 인정된다는 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ③ · 신의칙
등기의무자의 철거청구는 신의칙 위반이다
법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차 이행을 구할 수 있으므로, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 건물철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.
84다카1131 전합
쟁점 ④ · 부당이득
그래도 차임 상당액은 반환하여야 한다
건물의 양수인이 지상권이전등기를 마치지 않아 지상권자가 아니라 하더라도 건물을 소유·사용하며 그 부지를 점유하는 이상 법률상 원인 없이 차임 상당의 이익을 얻고 토지 소유자에게 같은 액의 손해를 입히므로, 그 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무를 진다.
94다61144
쟁점 ①·② · 성립과 이전
취득은 등기 없이, 처분은 등기로
민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 토지와 건물이 동일인 소유이기만 하면 성립하고 그 후 경매 전에 건물의 소유권이 이전되었더라도 영향이 없으며, 법률의 규정에 의한 취득이므로 매각대금 완납 시에 등기 없이 성립한다. 그러나 이를 양도하려면 지상권이전등기가 필요하다.
민법 제186조 · 제187조 · 제366조
계보
판례의 흐름
선고 순1985
84다카1131
양수인에 대한
철거청구 저지
철거청구 저지
1995
94다61144
부당이득은
그대로 인정
그대로 인정
1999
99다52602
설정 후 양도되어도
성립
성립
쟁점 ①~③
법정지상권의 성립과 양수인의 지위
민법 제366조 · 제404조 · 제2조 제1항리딩대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131 판결[건물철거등]
(다수의견) 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. (소수의견) 토지소유자로서는 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하였을 뿐 아직 법정지상권을 취득하지 못하고 있는 건물양수인에 대하여 법정지상권의 승계취득에 협력할 의무를 부담하지 않고 있으며 그 의무는 법정지상권자에게 있을 뿐이므로 의무없는 토지소유자에게 그 승계취득에 관한 건물양수인의 이익을 배려하라고 요구할 수는 없고 이를 배려하지 아니한 행위를 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버린 것이라 나무랄 수는 없어 대지소유자가 건물양수인에 대하여 하는 소유권에 기한 건물철거청구를 획일적으로 신의칙위반이라고 배척할 수는 없으며 건물양수인은 앞으로 법정지상권을 유효하게 취득함으로써 건물을 보호받을 수 있는 법적 수단을 가진 자이므로 이런 법적 수단을 갖춘 경우에만 토지소유자의 토지용익권에 우선할 수 있고 그렇지 않는한 토지소유자의 철거청구에 대항할 수 없다고 보는 것이 토지이용관계의 조정상 공평하고 합리적인 해석이며, 또 현행 부동산공시제도의 원칙에도 합당하다.
·법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차 이행을 구할 수 있다고 하였다.
·따라서 그러한 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구하는 것은, 지상권의 부담을 용인하고 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 권리자를 상대로 한 청구여서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 밝혔다.
→丙은 2011. 2. 5. 매매로 Y건물을 취득하였으나 지상권이전등기를 마치지 않았다.
→그러나 甲을 순차 대위하여 乙에게 지상권설정등기를, 甲에게 그 이전등기를 구할 지위에 있다.
→등기의무자인 乙의 철거청구는 신의칙에 반하여 기각된다 — 각하가 아니다.
참조조문 민법 제2조,제366조 · 참조판례 대법원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결(폐기)
참고대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결[부당이득금등]
토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.
·토지에 저당권을 설정할 당시 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였다가 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우에도 건물을 양수한 제3자가 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다는 취지를 밝혔다.
→이 사안에서는 경매 뒤에 건물이 양도되었으므로 법정지상권의 원시취득자는 甲이다.
→경매 전에 양도되었다면 양수인이 원시취득자가 되었을 것이다 — 시점에 따라 취득자가 달라진다.
참조조문 민법 제366조 · 참조판례 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결(집14-3, 민4), 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결, 대법원 1995. 12. 11. 자 95마1262 결정
쟁점 ④
지상권이전등기가 없는 양수인의 부당이득반환의무
민법 제741조리딩대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결[지료등]
가. 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 차임에 상당하는 부당이득 금액을 산정하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없다. 나. 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 참작ㆍ평가하여서는 안된다. 다. 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지소유자의 건물철거나 대지인도 청구를 거부할 수 있는 지위에 있는 자라고 할지라도, 그 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 대지소유자에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득으로서 이를 대지소유자에게 반환할 의무가 있다.
·건물의 양수인이 지상권이전등기를 마치지 않아 지상권자가 아니라 하더라도 건물을 소유·사용하면서 그 부지를 점유하는 이상 법률상 원인 없이 차임 상당의 이익을 얻고 토지 소유자에게 같은 액의 손해를 입히므로, 그 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다는 취지를 밝힌 판결이다.
→철거청구가 신의칙으로 막힌다고 해서 대지를 무상으로 쓸 수 있는 것은 아니다.
→丙은 2011. 2. 5.부터 Y건물을 소유하며 X토지를 점유해 왔으므로 3년치 사용료를 반환하여야 한다.
→부당이득반환청구권의 소멸시효는 10년이므로 3년치 청구에는 시효 문제가 없다.
참조조문 가.나.다. 민법 제741조 / 나.다. 민법 제366조 · 참조판례 가. 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결(집10②민,401), 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 / 나. 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결(집14(3),민4), 1975. 12. 23. 선고 75다2066 판결, 1989. 8. 8. 선고 88다카18504 판결 / 다. 대법원 1988. 10. 24. 선고 87다카1604 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다45356 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제2조 ①신의성실 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.
민법 제186조부동산물권변동의 효력 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
민법 제187조등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.
민법 제366조법정지상권 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.
민법 제741조부당이득의 내용 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
철거는 막히고 사용료는 인정된다. 신의칙은 모순된 권리행사를 막는 장치일 뿐, 무상의 토지 이용을 정당화하는 근거가 아니기 때문이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 21. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔법무사 제26회(2020) 민법 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
이 글설문 1-가-1) (12-25)
제366조 법정지상권 성립 후 매매에 의한 건물 양수인의 지위 - 지상권이전등기청구권 대위행사와 토지소유자의 철거청구의 신의칙 위반(전원합의체)
공동저당 목적 건물 철거 후 신축건물의 일괄경매(제365조) - 토지 안분액은 나대지 기준으로 산정하고 토지 저당권자는 건물 매각대금에 우선변제권 없음
리딩판례 2011다54587 외 1건
압류·가압류 전에 설정된 저당권이 강제경매로 소멸하는 경우 동일인 소유 판단의 기준시점(저당권 설정 당시)과 건물 매수인의 관습법상 법정지상권 승계취득
리딩판례 2009다62059 외 2건
사해행위취소 후 강제경매로 건물이 매각된 경우 관습법상 법정지상권의 성립(동일인 소유는 수익자의 실체법상 소유 기준)
저당권 설정 후 건물 소유자가 바뀐 경우 제366조 법정지상권의 취득자와, 사해행위취소 후 강제경매로 건물을 매수한 자의 법정지상권 승계취득
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