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〔법무사 제26회(2020) 민법 문 1〕
법정지상권의 거의 모든 논점을 세 개의 기본사실 위에 아홉 갈래로 펼쳐 놓은 종합 문항입니다. 설문 9가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
문 1 기본사실
X토지·Y건물과 丁의 저당권
설문 1 ~ 4○甲은 X토지와 그 지상 Y건물을 소유하고, X토지에는 甲의 차용금채무 담보를 위한 丁 명의의 저당권이 설정되어 있었다. 乙은 2010. 5. 10. 위 저당권 실행 임의경매에서 X토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다.
○가.의 추가사실 — 丙은 2011. 2. 5. 甲과의 매매계약으로 Y건물을 매수하여 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다.
○나.의 추가사실 — 위 丁의 저당권은 실은 X토지와 그 지상 Z건물에 대한 공동저당이었는데, Z건물이 철거된 후 甲이 X토지 지상에 Y건물을 신축하였다.
○나.2)에서는 丁이 X토지에 대한 저당권을 실행하면서 민법 제365조에 의한 일괄경매를 신청하여 乙이 경매절차에서 X토지와 Y건물을 일괄매각대금 6억 원에 취득하였고, X토지와 Y건물을 일괄하여 평가한 전체 감정가액은 4억 원이며, X토지의 감정가액은 나대지 상태에서 2억 원, 지상권의 이용 제한이 있는 상태에서 1억 원으로 평가되었다(丁의 채권액은 3억 5,000만 원, 배당에 참가한 다른 채권자는 없으며, 丁은 Y건물에 대하여 별도로 압류나 배당요구를 하지 않았다).
문 2 기본사실
Y건물의 가압류와 강제경매
설문 5 · 6○甲은 2009. 5. 1. X토지 지상에 Y건물을 신축하고 소유권보존등기를 마쳤다. Y건물에 관하여 2009. 12. 1. 甲의 채권자 A의 가압류등기가, 2010. 5. 1. 그에 기한 강제경매개시결정등기가 마쳐졌다.
○乙은 2010. 3. 1. 甲으로부터 Y건물을 매수하여 같은 날 소유권이전등기를 마쳤으나, 위 강제경매에서 丁이 2010. 10. 1. Y건물을 매수하여 매각대금을 완납하였고 10. 15. 乙 명의의 등기가 말소되고 丁 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 건물 철거의 특약은 없다.
문 3 기본사실
두 필지 위의 Z건물과 사해행위취소
설문 7 ~ 9○甲은 X·Y토지와 그 2필지 지상의 Z건물을 소유하였는데, Y토지에 2001. 1. 1. A 명의의 근저당권등기가 마쳐졌다.
○乙은 2010. 1. 1. 甲으로부터 X토지와 Z건물을 매수하여 같은 날 소유권이전등기를 마쳤으나, 甲의 채권자 B의 사해행위 취소·원상회복 청구에 따라 2011. 2. 1. 취소 확정판결을 원인으로 Z건물의 乙 명의 등기가 말소되었다.
○이후 B가 신청한 Z건물 강제경매에서 丙이 2012. 5. 1. 대금을 완납하여 Z건물의 소유권을 취득하였고, Y토지 근저당권 실행 경매에서는 丁이 2010. 5. 1. 대금을 완납하여 Y토지의 소유권을 취득하였다.
세 개의 기본사실은 서로 독립적이고, 각 설문도 상호관련성이 없습니다.
문 1 · 2 · 3
문 제
배점 합계 50점1
1~4 합계 20점양수인에 대한 철거·사용료 청구
乙은 2014. 2. 5. 丙을 상대로 Y건물의 철거 및 3년치 토지사용료를 청구한다. 각각의 청구에 대한 인용 여부를 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 12 법정지상권에 12-25로 실려 있습니다.
2
1~4 합계 20점강제경매로 매수한 경우의 차이
만약 丙이 Y건물을 매매계약으로 매수한 것이 아니라 강제경매절차에서 매수한 것이라면 법률관계에 어떠한 차이가 있는지 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 12 법정지상권에 12-26으로 실려 있습니다.
3
1~4 합계 20점공동저당 목적 건물의 철거·신축
乙의 甲에 대한 Y건물 철거 청구는 인용될 수 있는지 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 12 법정지상권에 12-10으로 실려 있습니다.
4
1~4 합계 20점일괄경매와 배당액
위 일괄경매의 경우 丁에 대한 배당금의 액수와 근거를 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 16 저당권에 16-3으로 실려 있습니다.
5
5·6 합계 15점가압류 당시 토지가 제3자 소유
X토지는 2001. 1. 1.부터 丙 소유였는데 乙이 2010. 1. 1. 이를 매수하여 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다. 이 경우 乙이 丁을 상대로 Y건물의 철거를 구할 수 있는지 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 12 법정지상권에 12-15로 실려 있습니다.
6
5·6 합계 15점강제경매로 선순위 저당권이 소멸
X토지는 2001. 1. 1.부터 甲 소유였는데 甲이 공사대금채무 담보로 2009. 6. 1. 근저당권을 설정하였고, 이후 다른 채권자가 신청한 강제경매에서 2009. 10. 1. 乙이 X토지를 매수하고 대금을 완납하여 위 근저당권은 소멸하였다. 이 경우 乙이 丁을 상대로 Y건물의 철거를 구할 수 있는지 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 12 법정지상권에 12-16으로 실려 있습니다.
7
7~9 합계 15점사해행위취소와 채무자의 지위
사해행위 취소의 효력을 약술하고, Z건물 양도행위가 사해행위로 취소됨에 따라 甲이 X토지에 Z건물을 위한 법정지상권을 취득하는지 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 12 법정지상권에 12-17로 실려 있습니다.
8
7~9 합계 15점X토지의 관습법상 법정지상권
丙이 X토지에 Z건물을 위한 법정지상권을 취득하는지 논하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 12 법정지상권에 12-18로 실려 있습니다.
9
검토 대상7~9 합계 15점Y토지의 제366조 법정지상권
丙이 Y토지에 Z건물을 위한 법정지상권을 취득하는지 논하시오.
출처: 제26회 법무사 제2차시험(2020) 민법 문 1(법원행정처). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · Y토지의 제366조 법정지상권 · 설문 9
〔법무사 제26회(2020) 민법 문 1〕 - 설문 9.
1
당사자 관계도
2012. 5. 1. 丙 취득토지와 건물을 두 줄로 나란히 놓으면 기준시점에 누구 것이었는지가 한눈에 보인다.
설문 9의 검토 대상권리의 경로그 밖의 관계
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2001. 1. 1.
Y토지에 A 명의 근저당권 설정 — 당시 Y토지와 Z건물 모두 甲의 소유 기준시
2010. 1. 1.
Z건물이 乙에게 이전 — 중도의 소유권 변동→ 저당권 설정 후의 변동은 성립에 장애가 되지 않는다
2010. 5. 1.
丁이 임의경매로 Y토지 취득 — 이때의 건물 소유자 乙이 원시취득 성립
2011. 2. 1.
사해행위취소로 Z건물의 乙 명의 등기 말소→ 상대효이므로 乙의 법정지상권은 존속한다
2012. 5. 1.
丙이 강제경매로 Z건물 취득 — 법정지상권도 함께 승계 설문 9
3
검토의 틀
일곱 칸제366조의 기준시저당권 설정 당시 = 2001. 1. 1.
그때의 소유Y토지·Z건물 모두 甲 → 동일인 ○
중도의 변동2010. 1. 1. 건물이 乙에게 → 장애 아님
취득자토지 대금 완납 당시의 건물 소유자 = 乙
사해행위취소상대효 → 乙의 지상권 존속
수반성제100조 ②·제358조 유추 → 건물과 함께 이전
결 론丙이 등기 없이 승계취득(제187조)
설문 8은 X토지(관습법상·압류 기준), 설문 9는 Y토지(제366조·저당권 설정 기준)다. 한 건물이 두 필지에 걸쳐 있어 근거와 기준시가 각각 다르다.
4
설문 9의 쟁점 구조
丙이 Y토지에 법정지상권을 취득하는가 7~9 합계 15점
쟁점 ①제366조의 기준시는 언제인가
전제 사실저당권 설정 당시(2001. 1. 1.)다
전제 사실그때 Y토지와 Z건물이 모두 甲의 소유였다
물음요건은 충족되는가→ 충족된다. 설문 8의 압류 기준과 혼동하지 않아야 한다
쟁점 ②설정 후 건물이 넘어간 것은 장애인가
전제 사실2010. 1. 1. Z건물이 乙에게 이전되었다
전제 사실저당권 설정 후의 중도의 소유권 변동은 성립에 장애가 되지 않는다
물음누가 취득하는가→ 토지 매수대금 완납 당시(2010. 5. 1.)의 건물 소유자 乙이다
쟁점 ③사해행위취소로 지상권이 사라지는가
전제 사실취소의 효력은 상대적이므로 乙이 실체법상 소유자로 남는다
전제 사실乙이 원시취득한 법정지상권도 존속한다
물음등기가 말소되었는데도→ 건물 소유권의 등기명의가 바뀐 것일 뿐이다
쟁점 ④丙은 승계하는가
전제 사실법정지상권은 종된 권리로서 건물 소유권에 수반한다
전제 사실경매에 의한 취득이므로 등기 없이 이전된다(제187조)
물음답은→ 丙은 乙이 취득한 제366조의 법정지상권을 등기 없이 승계취득한다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
Z건물을 X·Y 두 필지에 걸치게 하였다. 한 건물이 두 개의 법정지상권 문제를 낳는다. 필지마다 근거 조문과 기준시가 다르다.
b
Y토지의 근저당권을 2001년으로 아주 앞에 두었다. 저당권 설정 당시 동일인 소유였다는 전제를 다툼 없이 만든다. 이후의 모든 변동은 장애가 되지 않는다.
c
Y토지 경매(2010. 5. 1.)를 사해행위취소(2011. 2. 1.)보다 앞에 두었다. 법정지상권이 먼저 성립하고 뒤에 취소가 있다. 순서가 반대였다면 논의가 달라진다.
d
취득자가 甲이 아니라 乙이라는 점이 함정이다. 제366조의 취득자는 토지 매수대금 완납 당시의 건물 소유자다. 저당권 설정 당시의 소유자가 아니다.
e
설문 8과 나란히 놓고 보면 구조가 보인다. X토지는 압류 기준의 관습법상 법정지상권, Y토지는 저당권 설정 기준의 제366조다. 표로 정리해 두면 헷갈리지 않는다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · Y토지의 제366조 법정지상권 · 설문 9
〔법무사 제26회(2020) 민법 문 1〕 - 설문 9. 리딩판례
저당권 설정 후 건물이 양도되어도 법정지상권이 성립한다는 판결과, 그 취득자·승계를 밝힌 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①·② · 성립
설정 후 건물이 팔려도 성립한다
토지에 저당권을 설정할 당시 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였다가 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우에도, 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다.
99다52602
쟁점 ②·④ · 취득자와 승계
취득자는 대금 완납 당시의 건물 소유자다
민법 제366조의 법정지상권은 저당물의 경매로 토지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 때에 성립하므로 그 취득자는 토지의 매수대금이 완납되어 소유권이 이전되는 때의 건물 소유자이고, 그 뒤 건물이 다시 양도되면 법정지상권도 종된 권리로서 건물 소유권의 이전에 수반한다.
2012다73158
쟁점 ③ · 상대효
취소되어도 지상권은 존속한다
사해행위취소의 효력은 상대적이므로 수익자가 원시취득한 법정지상권은 그 등기가 말소되더라도 소멸하지 않는다. 취소판결에 따른 등기 말소는 수익자의 소유를 종국적으로 부정하는 것이 아니기 때문이다.
2012다47548 · 2012다73158
계보
판례의 흐름
선고 순1999
99다52602
설정 후 양도되어도
성립
성립
2014
2012다47548
상대적 효력
2014
2012다73158
취득자와 승계
쟁점 ①~④
제366조 법정지상권의 성립·존속·승계
민법 제366조 · 제187조리딩대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결[부당이득금등]
토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.
·토지에 저당권을 설정할 당시 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였다가 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우에도, 건물을 양수한 제3자가 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다는 취지를 밝힌 판결이다.
→2001. 1. 1. 근저당권 설정 당시 Y토지와 Z건물이 모두 甲의 소유였으므로 요건이 충족된다.
→2010. 1. 1. Z건물이 乙에게 이전된 것은 중도의 소유권 변동으로서 성립에 장애가 되지 않는다.
→따라서 丁이 2010. 5. 1. 대금을 완납하여 Y토지를 취득한 때에 법정지상권이 성립한다.
참조조문 민법 제366조 · 참조판례 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결(집14-3, 민4), 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결, 대법원 1995. 12. 11. 자 95마1262 결정
리딩대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다73158 판결[건물등철거등[건물양도가 사해행위로서 취소된 경우 법정지상권 취득에 관한 사건]]
[1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그런데 민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로, 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다. [2] 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 건물의 소유를 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다. 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데, 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.
·법정지상권의 취득자는 토지의 매수대금이 완납되어 소유권이 이전되는 때의 건물 소유자라는 점과, 동일인 소유 여부를 등기명의가 아니라 실체법상 소유를 기준으로 판단한다는 점을 밝힌 판결이다.
→2010. 5. 1. 당시 Z건물의 소유자는 乙이었으므로 乙이 법정지상권을 원시취득한다.
→2011. 2. 1. 사해행위취소로 乙 명의 등기가 말소되었어도 상대효이므로 乙의 법정지상권은 존속한다.
→丙이 2012. 5. 1. 경매로 Z건물을 취득하면서 종된 권리인 법정지상권도 함께 승계하고, 경매에 의한 취득이므로 부기등기가 필요 없다.
참조조문 [1] 민법 제279조, 제406조 제1항 / [2] 민법 제100조 제2항, 제366조, 제406조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결, 대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결 / [2] 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결
참고대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다47548 판결[소유권이전등기·사해행위취소]
채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취소의 판결을 받은 경우 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미치므로, 수익자 또는 전득자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐, 채권자와 채무자 사이에서 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 복구되는 것은 아니다. 이러한 사해행위취소의 상대적 효력에 의하면, 원고의 피고에 대한 청구의 원인행위가 사해행위라는 이유로 원고에 대하여 사해행위취소를 청구하면서 독립당사자참가신청을 하는 경우, 독립당사자참가인의 청구가 그대로 받아들여진다 하더라도 원고와 피고 사이의 법률관계에는 아무런 영향이 없고, 따라서 그러한 참가신청은 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없으므로 부적법하다.
·사해행위취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미치고, 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 복구되는 것은 아니라고 하였다.
→乙이 실체법상 소유자로 남는다는 전제가 여기서 나온다.
→그 전제 위에서 乙이 원시취득한 법정지상권도 소멸하지 않는다는 결론이 이어진다.
참조조문 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제79조 제1항 · 참조판례 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다9011 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다23110 판결
조문
함께 볼 규정
민법 제100조 ②종물의 처분 종물은 주물의 처분에 따른다.
민법 제187조등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.
민법 제358조저당권의 효력의 범위 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.
민법 제366조법정지상권 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
민사집행법 제268조준용규정 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다.
설문 8과 설문 9를 표로 대비해 두면 좋다 — X토지: 관습법상 · 압류 효력 발생 시 · 丙이 원시취득 / Y토지: 제366조 · 저당권 설정 시 · 乙이 원시취득 후 丙이 승계.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 21. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔법무사 제26회(2020) 민법 문 1〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
제366조 법정지상권 성립 후 매매에 의한 건물 양수인의 지위 - 지상권이전등기청구권 대위행사와 토지소유자의 철거청구의 신의칙 위반(전원합의체)
공동저당 목적 건물 철거 후 신축건물의 일괄경매(제365조) - 토지 안분액은 나대지 기준으로 산정하고 토지 저당권자는 건물 매각대금에 우선변제권 없음
리딩판례 2011다54587 외 1건
압류·가압류 전에 설정된 저당권이 강제경매로 소멸하는 경우 동일인 소유 판단의 기준시점(저당권 설정 당시)과 건물 매수인의 관습법상 법정지상권 승계취득
리딩판례 2009다62059 외 2건
사해행위취소 후 강제경매로 건물이 매각된 경우 관습법상 법정지상권의 성립(동일인 소유는 수익자의 실체법상 소유 기준)
이 글설문 3-다 (12-4)
저당권 설정 후 건물 소유자가 바뀐 경우 제366조 법정지상권의 취득자와, 사해행위취소 후 강제경매로 건물을 매수한 자의 법정지상권 승계취득
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